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Appello Enel: modalità gratuita pagamento bollette

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- Confermata la condanna per inadempimento dell'Enel -
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Napoli – X sezione civile – in persona del dott. Michele OLIVA in funzione di giudice unico ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Nella causa civile iscritta al n. 25822 del Ruolo Generale degli affari contenziosi dell’anno 2006, avente ad oggetto: risarcimento danni

TRA

ENEL distribuzione S.p.a. con sede in Roma via Ombrone n. 2, in persona del procuratore Rag. Mario Franco Fadda, giusta procura speciale per notaio Matilde Atlante di Roma del 30 giugno 2004 rep. 11016, elettivamente domiciliata presso ********* Appellante

E

********** rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Napolitano giusta procura a margine dell’atto di citazione del giudizio di primo grado presso il cui domicilio in via De Gasperi, n. 45, Napoli, elettivamente domicilia Appellata

Conclusioni per l’appellante: in parziale riforma della sentenza impugnata, rigettare la domanda di ********** condannandola alla refusione delle competenze ed onorari del grado e condannando il percipiente alla restituzione di quanto eventualmente versato in esecuzione della sentenza di primo grado.

Conclusioni per l’appellata: rigettare l’appello perchè infondato in fatto ed in diritto e confermare la sentenza di primo grado, con vittoria di spese diritti ed onorari del presente giudizio da distrarsi in favore del procuratore antistatario.

Con atto di citazione del 24/05/2005 la sig.ra *********** conveniva in giudizio innanzi al giudice di pace di Napoli l’Enel distribuzione in persona del legale rapp.te p.t. chiedendo la restituzione delle spese di pagamento delle fatture per contratto di somministrazione di energia elettrica con il n. cliente ************, per 17 bollette per un importo di € 11,59, chiedendo fra l’altro la maggiorazione degli interessi legali e la condanna al risarcimento dei danni con attribuzione delle spese e competenze di giudizio, adducendo che la società convenuta non aveva indicato un punto di pagamento gratuito.

Il giudice di pace di Napoli con sentenza depositata in data 30 dicembre 2005 accoglieva la domanda condannando l’Enel distribuzione al pagamento della somma di € 11,59 con interesse legali anno per anno su ogni bolletta pagata per le spese postali per le somme così rivalutate, oltre interessi legali sulla somma così determinata dalla pubblicazione della sentenza fino all’effettivo pagamento ed al pagamento delle spese di giudizio.

Proponeva appello l’Enel distribuzione con atto notificato il 31 luglio 2006 chiedendo la riforma dell’impugnata sentenza per i seguenti motivi:

1) la sentenza sarebbe viziata in modo evidente dal momento che non sono state esplicitate le ragioni di fatto e di diritto che sorreggerebbero la condanna di essa società al pagamento delle spese;

2) l’Autorità per l’energia Elettrica e il gas è stata istituita con legge n. 481 del 14 novembre 1995 con finalità di promuovere la concorrenza e l’efficienza e di garantire livelli qualitativi nell’erogazione del servizio; la detta autorità con deliberazione del 28 dicembre 1999 n. 200 adottava la Direttiva concernente l’erogazione dei servizi di distribuzione e di vendita dell’energia elettrica prevedendo, per quanto riguarda il pagamento delle bollette, che la società deve offrire almeno una modalità gratuita di pagamento della bolletta; nel corso degli anni la società appellante dava corso alle indicazioni formulate nella delibera n. 200/1999; successivamente, a seguito di richiesta di essa concludente, veniva emessa la delibera n. 72/2004 a chiarimento della delibera del 1999; faceva presente la società appellante che nel corso del tempo venivano stipulate delle convenzioni con istituti di credito al fine di consentire il pagamento delle bollette presso uno sportello bancario senza alcun onere per il cliente e senza la necessità di apertura di conto corrente o di altro rapporto con la banca medesima, che altra modalità di pagamento era costituita dal servizio “CONTOWATT” che consente di effettuare il pagamento delle bollette tramite addebito sul conto corrente bancario, o dal servizio “bolletta da pagare on line” o dal servizio di pagamento mediante addebito su carta di credito.

Fa ancora presente l’ENEL appellante che con la delibera n. 72/2004 l’A.E.E.G. la diffidava ad adempiere entro 120 gg. alla delibera onde garantire una modalità gratuita di pagamento su tutto il territorio nazionale. L’Enel impugnava innanzi al TAR di Milano la delibera. Nel frattempo essa appellante dava seguito alla delibera stipulando nuove convenzioni con le banche al fine di garantire in tutte le principali città italiane la possibilità di pagare le bollette senza oneri. Nella provincia di Napoli essa società appellante ha sottoscritto due convenzioni bancarie per il pagamento, senza commissioni, delle fatture. Si costituiva la ********* il cui procuratore chiedeva il rigetto dell’appello.

Precisate le conclusioni, la causa, all’udienza del 18 settembre 2007, passava in decisione con discussione orale.

Motivi della decisione

L’appello proposto dalla S.p.a. E.N.E.L. Distribuzione in persona del suo legale rapp.te avverso la sentenza del giudice di pace di Napoli depositata in data 30 dicembre 2005, con atto notificato il 03.07.2006 non è fondato e deve essere, pertanto, respinto. In ordine al primo motivo di gravame riguardante la circostanza che la sentenza di primo grado non sarebbe motivata in ordine alla condanna di essa società al pagamento delle 17 fatture, osserva questo giudice che tale motivo di impugnazione non ha giuridico fondamento in quanto il giudice di primo grado, seppure succintamente, ha indicato le ragioni della condanna in quanto ha richiamato la legge n. 281/1998 e la delibera n. 72/2004. In ordine al secondo motivo di gravame riguardante la circostanza che essa società appellante non avrebbe ottemperato alle delibere dell’Autorità per l’Energia elettrica e il gas laddove l’Enel aveva messo a disposizione degli utenti tutti quei mezzi necessari per non gravarli di ulteriori spese, osserva questo giudice che anche questo motivo di gravame non ha giuridico fondamento.

Come ha scritto il giudice di pace di Teano nella sentenza depositata in data 24 ottobre 2006, l’Autorità per l’Energia elettrica ed il gas istituita con legge n. 481/1995 ha come finalità la promozione della concorrenza e l’efficienza della prestazione, dovendo garantire elevati livelli nell’erogazione del servizio e promuovendo la tutela degli interessi di utenti e consumatori (vedi art. 1 legge citata). Inoltre l’art. 12 lettera h) della legge n. 481/1995 stabilisce che l’Autorità suddetta emana le direttive concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso della prestazioni ed i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente, sentiti i soggetti esercenti il servizio ed i rappresentanti degli utenti e dei consumatori, eventualmente differenziandoli per settore e tipo di prestazione, tali determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37: tale comma così recita: il soggetto esercente il servizio predispone un regolamento di servizio nel rispetto dei principi di cui alla presente legge e di quanto stabilito negli atti di cui al comma 36. Le determinazione dell’Autorità di cui all’art. 12 lettera h) costituiscono modifica o integrazione del regolamento di servizio.

L’Autorità per l’energia elettrica e il gas emanò la delibera n. 200/1999 (vedi G.U. serie generale n. 306 del 31/12/1999 supp. or. n. 235) la quale regolamenta l’erogazione dei servizi di distribuzione e di vendita dell’energia elettrica di cui all’art. 2 comma 12 lettera h) legge n. 481 del 14 dicembre 1995. Detta delibera all’art. 6 capoverso n. 6.4 imponeva alla società erogatrice di offrire al cliente almeno una modalità gratuito di pagamento della bolletta. A seguito di violazione di detto obbligo l’Autorità emanava in data 11 maggio 2004 la delibera n. 72, la quale constatava che l’ENEL imponeva sempre ai clienti modalità costose di pagamento delle bollette. D’altra parte il TAR della Lombardia con la sentenza n. 3948/2005 ha rigettato il ricorso dell’Enel avverso la delibera 72/2004 scrivendo quanto segue: Appare, infatti, evidente che le modalità di pagamento “CONTOWATT” o “pagamento on line” non costituiscono modalità gratuita, visti i costi indotti necessari per usufruire di tali servizi; appare, infatti, evidente che le modalità di pagamento in questione impongono alla clientela di sostenere una serie di costi, che impediscono di ritenerle gratuite.

Per il “CONTOWATT”, consistente nell’addebito della bolletta sul conto corrente bancario del cliente, quest’ultimo si vede costretto a stipulare con un Istituto di credito un contratto di conto corrente bancario, con le conseguenti spese di apertura e di gestione del medesimo; analogamente, per il pagamento con carta di credito, accedendo alla rete Internet, il cliente si vedrebbe costretto a sopportare i costi per l’acquisto delle attrezzature informatiche, oltre alle spese normalmente sostenute per accedere, tramite il proprio computer, alla rete; anche un eventuale pagamento esclusivamente tramite carta di credito, senza necessità di accedere alla rete Internet, non potrebbe reputarsi gratuito, viste le spese per attivare ed usufruire del servizio della carta di credito, da corrispondersi a favore dell’Istituto di emissione di quest’ultima, che comportano anche spese di gestione di conto con invio degli estratti mensili con spese a carico anche per una singola operazione; Allo stato, pertanto, unica modalità gratuita è quella del pagamento presso gli sportelli delle banche convenzionate, che non richiedono commissioni né impongono di trattenere rapporti con la banca.

L’Autorità con lettera del 29.10.2004 scriveva che l’ENEL distribuzione s.p.a. assicura una coperta territoriale stabile con 136 punti di riscossione gratuita della bolletta attivi diffusi sul territorio con una capillarità maggiore rispetto a quella gratuita ai clienti alla data di entrata in vigore della deliberazione n. 200/1999.

Tale adempimento, però, decorre dal 2004, mentre le fatture della ********* si riferiscono al 2000.

L’ENEL distribuzione, quindi, è rimasta inadempiente al contratto di somministrazione stipulato con la *********. D’altra parte l’ENEL non ha neppure provveduto ad informare il cliente di una modalità gratuita di pagamento per cui è venuta meno all’obbligo di informazione verso il cliente sancito dall’art. 12, comma 1, deliberazione n. 55/2000 dell’Autorità per l’energia.

Che le deliberazioni dell’Autorità (regolamenti – atti amministrativi) siano inseriti ex art. 1339 c.c. nel contratto di somministrazione lo ha stabilito la sentenza Cassazione n. 19531 del 29.09.2004 secondo la quale il termine legge secondo l’opinione prevalente in dottrina deve intendersi, tecnicamente, in senso ampio, onde è riferibile a qualsiasi norma avente valore di legge in senso sostanziale e, quindi, non soltanto ai provvedimenti muniti della veste formale di atti legislativi ma altresì ai regolamenti e, financo, agli atti amministrativi cui la legge attribuisce il potere di statuire in materia predeterminando i criteri direttivi ed i limiti di massima per il suo esercizio.

D’altra parte originariamente l’art. 1339 c.c. prevedeva anche le norme corporative, le quali costituiscono una fonte oggi esaurita (di massima) ma il cui richiamo appare indicativo di una tendenza legislativa a tener conto di altre fonti che possono con forza vincolante emanare disposizioni in materia. Pertanto la sentenza di primo grado va confermata con conseguente condanna dell’Enel distribuzione s.p.a. in persona del legale rapp.te al pagamento delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale di Napoli – X sezione civile in persona del giudice unico dott. Michele OLIVA definitivamente pronunciando sull’appello proposto dall’Enel distribuzione s.p.a. avverso la sentenza del giudice di pace di Napoli n. 5484 del 30 dicembre 2005 con atto notificato il 03 luglio 2006 così provvede:
1) rigetta l’appello;
2) condanna l’Enel distribuzione s.p.a. in in persona del legale rapp.te p.t. al pagamento delle spese del presente giudizio che liquida in euro 50,00 per spese, euro 200,00 per diritti ed euro 1000,00 per onorari oltre spese IVA e CPA nelle misure legali.

Così deciso nella camera di consiglio del 18 settembre 2007.

Depositata in cancelleria il 02/11/2007

Il giudice unico
Dott. M. Oliva
 

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Corte di Cassazione – Sentenza n. 1538/2010

Corte di Cassazione Sez. Terza - Sent. del 26.01.2010, n. 1538
Svolgimento del processo
L’iter processuale può essere così ricostruito sulla base della sentenza impugnata. Con citazione notificata il 10 aprile 2000 L. M., D. M. e B. S., quest’ultima in proprio e quale tutore di M. M., convenivano in giudizio l’Azienda USL di (…), P. P. e la Compagnia Assitalia (poi INA Assitalia s.p.a.), chiedendone la condanna in solido al risarcimento dei danni subiti da essi stessi e dal loro congiunto, interdetto a seguito delle gravissime lesioni e invalidità riportate per effetto degli interventi di chirurgia vascolare praticatigli dal P. nell’ospedale di (…).
Il paziente, rivoltosi a tale struttura per problemi di deambulazione e di erezione, era stato sottoposto a tromboendoarterioctomia carotidea, nel corso della quale erano insorte complicazioni. Dopo il risveglio, presentando sintomi significativi di trombosi in atto, subito confermata dalla effettuazione di eco doppler, era stato sottoposto a nuovo intervento con esito infausto, non riuscendo il chirurgo a ripristinare il circolo sanguigno della carotide.
Resistevano il P., l’Azienda USL e Assitalia, che contestavano l’avversa pretesa.
Con sentenza del 6 giugno 2005 il giudice adito rigettava la domanda.
Proposto gravame principale dagli attori, e incidentale dai convenuti, la Corte d’appello di Bologna, con sentenza depositata il 30 luglio 2007, li respingeva tutti.
Avverso detta pronuncia hanno proposto ricorso per cassazione L. M., D. M. e B. S., quest’ultima in proprio e quale tutore di M. M., articolando quattro motivi e notificando l’atto a P. P., all’Azienda USL e ad Assitalia.
Il ricorso è stato notificato l’11 aprile 2008, depositato il 23 successivo e iscritto al numero 10447/2008 di Ruolo Generale.
Gli intimati hanno resistito con distinti controricorsi, P. P. segnatamente eccependo l’inammissibilità del ricorso per mancato invio della raccomandata di cui all’ultimo comma dell’art. 7 della legge 20 novembre 1982, come modificato dall’art. 36, comma 2 quater, del d.l. 31 dicembre 2007, n. 248.
A fronte di tanto i ricorrenti hanno proposto un secondo ricorso per cassazione, notificato il 5 giugno 2008, depositato il 17 successivo e iscritto al ruolo generale con il numero 15446/2008.
Anche di tale impugnazione la difesa del P. ha eccepito l’inammissibilità, per mancato deposito di copia del ricorso già notificato, con conseguente impossibilità di verificare il rispetto del termine breve di impugnazione, ex art. 369 cod. proc. civ. (confr. Cass. civ., sez. un. 16 aprile 2009, n. 9005).
Tutte le parti hanno depositato memoria.

 

Motivi della decisione
1. Va preliminarmente disposta, ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ., la riunione dei ricorsi n. 10447 e n. 15446 del 2008, proposti da L. M., D. M. e B. S., quest’ultima in proprio e quale tutore di M. M., avverso la stessa sentenza.
Le impugnazioni sono del tutto sovrapponibili, di modo che l’esposizione dei motivi può avvenire una sola volta, prima della decisione sulle eccezioni di inammissibilità e improcedibilità sollevate dalla difesa del P.
1.1 Col primo motivo lamentano i ricorrenti omessa pronuncia e omessa motivazione su un fatto controverso e decisivo, ex art. 360, primo comma, nn. 4 e 5 cod. proc. civ., per avere la Corte territoriale esaminato solo una delle due censure formulate dagli attori nel secondo motivo di appello. Con tale mezzo infatti la sentenza di prime cure era stata criticata sia per non avere adeguatamente risposto alle censure di negligenza e imperizia rivolte al P. in ordine alla tecnica operatoria adottata in occasione del primo intervento, sia per non avere rilevato che spettava al medico dimostrare la diligenza della propria condotta. Deducono quindi che la sentenza impugnata si sofferma solo sulla prima questione, ignorando la seconda. Il silenzio serbato dal giudice di merito in parte qua si presterebbe a essere qualificato come omessa pronuncia, ovvero, ove non volesse accedersi a tale qualificazione, come vizio di omessa motivazione. Il carattere dirimente della denunciata omissione sarebbe palese a sol considerare che, ove avesse esaminato la censura, il decidente avrebbe dovuto rilevare che non era stata fornita la prova della diligente esecuzione del primo intervento.
1.2 Col secondo mezzo denunciano i ricorrenti violazione e falsa applicazione degli artt. 1176, comma 2, 1218, 1223, 2043, 2697 e 2729 cod. civ., 113 e 115 cod. proc. civ., nonché dei principi generali in materia di onere della prova, ex art. 360, primo comma, n. 3 cod. proc. civ., per avere la Corte d’appello affermato che non era stata dimostrata la sicura utilità, ai fini della prevenzione e della cura della trombosi, di un controllo intraoperatorio. Così argomentando il giudice di merito avrebbe contra legem rovesciato sul creditore della prestazione sanitaria le conseguenze dell’insufficienza probatoria intorno al nesso di causalità tra condotta negligente del medico ed evento dannoso. Ricordano in proposito che, per consolidata giurisprudenza, l’obbligazione assunta dal medico nei confronti del paziente ha natura contrattuale, sicché incombe sul debitore provare che l’inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile: più specificamente, dimostrato dal paziente danneggiato il contratto (o il contatto sociale) e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di un’affezione ed allegato l’inadempimento del debitore astrattamente idoneo a provocare il danno, compete a questi dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato o che esso, pur esistendo, non è stato eziologicamente rilevante. Il che vuol dire che spetta in definitiva al medico provare l’inesistenza del nesso causale, e non al paziente l’esistenza dello stesso (Cass. sez. un. 11 gennaio 2008, n. 577).
Nella fattispecie il M. e i suoi congiunti avevano dimostrato l’esistenza del contatto tra medico e paziente e allegato l’inadempimento del primo, sostanzialmente censurando la condotta del P. sotto molteplici profili, quali la tecnica metodologica utilizzata nell’esecuzione del primo intervento, il mancato espletamento dei controlli intraoperatori, l’incompleta redazione della cartella clinica, la mancata tempestività del secondo intervento e la mancata rivascolarizzazione della carotide, laddove il medico non aveva provato la diligenza della propria condotta o l’irrilevanza causale del proprio inadempimento né elementi probatori in ordine alla esattezza della prestazione o alla inesistenza del nesso di causalità risultavano dalla cartella clinica o da altri documenti.
1.3 Col terzo motivo deducono i ricorrenti violazione e falsa applicazione degli artt. 1176, comma 2, 1218, 1223, 2043, 2697 e 2729 cod. civ., 113 e 115 cod. proc. civ., nonché dei principi generali in materia di onere della prova, ex art. 360, primo comma, numero 3, cod. proc. civ., sotto il profilo che, anche ad ammettere che incombesse sul paziente l’onere di provare la colpa del medico e il nesso di causalità tra questa e l’evento dannoso, la prova era in realtà impedita dalla condotta negligente del P. nella redazione della cartella clinica. Ricordano in proposito che le sezioni unite, nel già citato arresto, hanno statuito che la difettosa tenuta di questa non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra condotta colposa del medico e patologia accertata, ove risulti provata la idoneità della prima a provocarla, consentendo anzi il ricorso alle presunzioni, come avviene in ogni caso in cui l’onere di cui all’art. 2697 cod. civ. non possa essere assolto per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato.
Nella fattispecie la Corte d’appello, rilevata l’incompletezza della cartella clinica, ricorrendo a presunzioni, avrebbe dovuto considerare dimostrato il nesso di causalità tra la condotta del P. e l’evento dannoso.
1.4 Col quarto mezzo i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 1223 e 2043 cod. civ., 40 e 41 cod. pen., nonché dei principi generali in materia di nesso di causalità, insufficiente motivazione su un fatto controverso e decisivo, ex art. 360, primo comma, nn. 3 e 5 cod. proc. civ., per avere il giudice d’appello trascurato di considerare, nel valutare l’efficacia diagnostica del controllo omesso, le circostanze del caso concreto. E invero, ove la Corte territoriale avesse considerato tali circostanze, quali rifacimento dell’anastomosi, durata dell’intervento, carenza di informazioni sulla carotide operata, ipostenia al braccio destro, avrebbe dovuto ritenere più probabile che non l’efficacia diagnostica del controllo omesso. La motivazione della sentenza impugnata sarebbe pertanto insufficiente, limitandosi a considerare l’ipotesi statistica formulata dai consulenti tecnici, laddove la probabilità - determinata dagli esperti nella misura del 50% - che il controllo omesso avrebbe consentito di individuare la trombosi, doveva indurre la Corte d’appello a ravvisare il nesso di causalità tra l’omissione ascritta al P. e l’evento dannoso.
2. Va anzitutto rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso n. 10447 del 2008.
Merita segnalare che la notificazione di tale atto è stata eseguita sia alla parte personalmente, sia alla parte presso il procuratore costituito, nel domicilio eletto per il giudizio di secondo grado.
Secondo la difesa del P. non solo sarebbe invalida la prima notifica, in quanto non indirizzata al procuratore, ma anche la seconda, per mancata spedizione al destinatario della lettera raccomandata di cui all’ultimo comma dell’art. 7, legge n. 890 del 1982, aggiunto dall’art. 36, comma 2 quater, d.l. 31 dicembre 2007, n. 248.
Il vizio della notifica, eventualmente sanato dalla costituzione dell’intimato con efficacia ex nunc, sarebbe tale da rendere invalido e inammissibile il ricorso stesso.
A confutazione della critica, in maniera definitiva e assorbente, rispetto a ogni altro rilievo, è allora sufficiente evidenziare che l’ulteriore incombente a carico dell’organo notificante previsto dalla disposizione innanzi richiamata non vale a spostare in avanti il momento in cui la notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, che è e resta quello della consegna del plico all’ufficiale giudiziario, in base al principio, ormai immanente nell’ordinamento processuale civile e normativizzato nell’ultimo comma dell’art. 149 cod. proc. civ., secondo cui, qualunque sia la modalità di trasmissione, la notifica di un atto processuale, quando debba compiersi entro un determinato termine, si intende realizzata, dal lato del richiedente, al momento dell’affidamento dell’atto all’ufficiale giudiziario, ancorché gli effetti siano comunque subordinati alla conoscenza legale dello stesso da parte del destinatario, e cioè al perfezionamento del procedimento (confr. Cass. civ., sez. unite, 18 febbraio 2009, n. 3818; Cass. civ., sez. 1ª, 25 febbraio 2009, n. 4587; Corte cost. 23 gennaio 2004, n. 28 e 26 novembre 2002, n. 477) .
L’affermata, piena ammissibilità del ricorso rubricato al n. 10447 del 2008 comporta l’inammissibilità di quello successivamente proposto.
3. Nel merito le critiche formulate nei motivi di ricorso, che per la loro evidente connessione si prestano a essere esaminate congiuntamente, sono fondate per le ragioni che seguono.
Questa Corte, qualificata come contrattuale la responsabilità e della struttura e del medico nei confronti del paziente per danni derivati dall’esercizio di attività di carattere sanitario, ha risolto i problemi connessi al riparto dell’onere della prova lungo le direttrici segnate nella sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533.
Hanno ivi affermato le sezioni unite che, rimasta inadempiuta una obbligazione, il creditore il quale agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento, ulteriormente precisandosi, in tale prospettiva, che eguale criterio di riparto deve ritenersi applicabile anche nel caso in cui sia dedotto non l’inadempimento dell’obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, posto che allora al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione, ad esempio, di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza), mentre graverà, ancora una volta, sul debitore l’onere di dimostrare il contrario (Cass. civ., sez. unite, 30 ottobre 2001, n. 13533).
In altri, successivi arresti le sezioni unite hanno poi ulteriormente approfondito la problematica della prova del nesso di causalità, in chiave critica rispetto alla secca affermazione secondo cui grava sull’attore (paziente danneggiato che agisca in giudizio deducendo l’inesatto adempimento della prestazione sanitaria), oltre alla prova del contratto (o contatto), dell’aggravamento della situazione patologica o dell’insorgenza di nuove patologie, anche quella del nesso di causalità tra azione o omissione del debitore ed evento dannoso (Cass. civ. 3ª, 24 maggio 2006, n. 12363; Cass. civ. 3ª, 11 novembre 2005, n. 22894). A tal fine, ripercorsa l’evoluzione della teoria delle obbligazioni, con la progressiva erosione della legittimazione teorica e dell’utilità pratica della distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato, hanno affermato che l’inadempimento rilevante nell’ambito dell’azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle obbligazioni così dette di comportamento - coincidenti con quelle tradizionalmente definite di mezzi, in cui è la condotta del debitore ad essere dedotta in obbligazione, essendo la diligenza tendenzialmente considerata quale criterio determinativo del contenuto del vincolo e il risultato caratterizzato da aleatorietà, siccome dipendente anche da altri fattori esterni - non è qualunque inadempimento, ma solo quello, per così dire, vestito, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno. Con l’ulteriore e decisiva conseguenza che, una volta dimostrato il contratto (o contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia, con l’allegazione di inadempienze specifiche, idonee a provocarli, grava sulla controparte dimostrare o che l’inadempimento non vi è stato, ovvero che, pur essendovi stato, non ha determinato il danno lamentato (Cass. civ. sez. un. 11 gennaio 2008 n. 577).
3.1 Ritiene il collegio che i principi enunciati dalle sezioni unite offrano un criterio di distribuzione dell’onere della prova, su un terreno particolarmente scivoloso e complesso come quello dei danni da attività medicochirurgica, improntato a criteri di comune buon senso, oltre che ineccepibile sul piano dogmatico, e, come tale, ampiamente condivisibile.
Non può invero sfuggire che essi consentono di risolvere - in maniera conforme alla regola della vicinanza della prova e scansando le rigidità e i sofismi connessi alla esasperata applicazione della regola per cui onus probandi incumbit ei qui dicit - casi come quello dedotto in giudizio, in cui non solo non vi è stato alcun miglioramento delle condizioni di salute del paziente ma questi, entrato nella struttura con i propri piedi, è stato colpito, a seguito dell’intervento chirurgico, da gravissima invalidità al punto da dover essere interdetto.
In contesti siffatti lo sforzo probatorio dell’attore può non spingersi oltre la deduzione di qualificate inadempienze in tesi idonee a porsi come causa o concausa del danno, restando poi a carico del convenuto l’onere di dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia può essergli mosso, o che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non ha avuto alcuna incidenza causale sulla produzione del danno.
3.2 Ma altri fattori possono intervenire ad agevolare - e specularmente ad aggravare - l’onere probatorio delle parti in causa.
Questa Corte, chiamata ad occuparsi di casi in cui la ricostruzione delle modalità e della tempistica della condotta del medico non poteva giovarsi delle annotazioni contenute nella cartella clinica, a causa della lacunosa redazione della stessa, ne ha costantemente addossato al professionista gli effetti, vuoi attribuendo alle omissioni nella compilazione della cartella il valore di nesso eziologico presunto (Cass. civ., 3ª, 21 luglio 2003, n. 11316; Cass. civ., sez. un. 11 gennaio 2008, n. 577), vuoi ravvisandovi una figura sintomatica di inesatto adempimento, essendo obbligo del medico - ed esplicazione della particolare diligenza richiesta nell’esecuzione delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale ex art. 1176 cod. civ. - controllare la completezza e l’esattezza delle cartelle cliniche e dei referti allegati (confr. Cass. civ. 3ª, 18 settembre 2009, n. 20101).
In proposito è stato segnatamente precisato come la difettosa tenuta della cartella non solo non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra condotta colposa dei medici e patologia accertata, ma consente il ricorso alle presunzioni, come avviene in ogni caso in cui la prova non possa essere data per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato, nel quadro dei principi in ordine alla distribuzione dell’onere della prova e al rilievo che assume a tal fine il già richiamato criterio della vicinanza della prova, e cioè la effettiva possibilità per l’una o per l’altra parte di offrirla (Cass. civ. sez. un. 11 gennaio 2008 n. 577).
3.3 La sentenza impugnata, scrutinata alla luce di quanto sin qui enunciato, non resiste alle critiche formulate in ricorso.
E invero, nella sua motivazione, a dir poco perplessa, il giudice di merito si è limitato a dare atto dell’acclarata insufficienza di elementi cognitivi, in ordine alle modalità di esecuzione dell’intervento, per effetto della deficiente redazione della cartella clinica, senza attribuire a tale elemento il rilievo probatorio che invece doveva esservi connesso.
A fronte del motivo di gravame volto a far valere che la decisione chirurgica fu adottata senza il preventivo espletamento di indagini strumentali che avrebbero permesso di verificare la sussistenza, in concreto, del rischio di embolia che con il primo intervento si intendeva rimuovere e quindi sulla base di una refertazione inidonea a valutare con precisione la gravità della stenosi carotidea, ha sbrigativamente richiamato il parere di altri specialisti autonomamente consultati dal paziente, favorevoli alla proposta terapeutica formulata dal P., prescindendo dal responso dei consulenti di ufficio, il cui contenuto neppure ha avuto cura di riportare.
Ignorando le articolate censure formulate nei motivi di gravame in ordine alla tecnica metodologica seguita, ha in maniera puramente assertiva definito necessitata l’applicazione di un innesto con materiale sintetico.
Pur dando atto che un controllo strumentale intraoperatorio sarebbe stato in teoria utile in un caso su due, ha apoditticamente escluso che l’accertamento stesso avrebbe potuto rilevare precocemente l’insorgenza della trombosi, e quindi consentire di apprestare tempestivi rimedi e cautele, per giunta richiamando, a supporto di tale assunto, quel difetto di dati sulla morfologia e sul flusso della carotide operata, che, per quanto testé detto, avrebbe semmai dovuto rilevare come difetto di diligenza e nesso eziologico presunto.
A ciò aggiungasi che, nel suo confuso e oscuro argomentare, il giudice di merito, dopo aver riportato l’opinione del consulente, secondo cui la complessità dell’intervento avrebbe dovuto indurre il chirurgo a procedere già al tavolo operatorio alla verifica della pervietà del tratto distale e dell’integrità del circolo intracranico, ha apoditticamente condiviso la complessiva svalutazione del profilo colposo astrattamente individuato, escludendo che potesse ipotizzarsi con ragionevole sicurezza un diverso esito dell’operazione per effetto dell’incombente omesso ed evidenziando la sussistenza di pari possibilità che il controllo correttamente anticipato non sortisse utilità alcuna. In sostanza, considerato errato l’assunto secondo cui, una volta acclarata la colpa, tutti gli esiti negativi debbano ricollegarsi all’adempimento omesso, il decidente ha per tal via negato che il controllo intraoperatorio avrebbe scongiurato la trombosi, in difetto di evidenze concrete di segno contrario, cripticamente limitando alla mera prevenibilità il rilievo dell’omissione.
Ritiene il collegio che tali argomentazioni, oltre che contraddittorie, illogiche e in più punti puramente assertive, non siano conformi alle regole in materia di riparto dell’onere della prova innanzi esplicitate, e segnatamente al principio in base al quale, incombendo sul medico dimostrare o che nessun inadempimento sia a lui imputabile, ovvero che esso non è stato causa del danno, il rischio della mancata prova dell’uno e dell’altro deve cedere a suo carico.
Il ricorso va pertanto accolto.
La sentenza impugnata deve conseguentemente essere annullata e la causa rinviata, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Bologna in diversa composizione, che si uniformerà ai seguenti principi di diritto:
1) in tema di responsabilità professionale da contratto o contatto sociale del medico, al fine del riparto dell’onere probatorio, il paziente danneggiato deve limitarsi a provare il contratto (o contatto sociale) e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di un’affezione ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato;
2) le omissioni imputabili al medico nella redazione della cartella clinica rilevano sia come figura sintomatica di inesatto adempimento, per difetto di diligenza, in relazione alla previsione generale contenuta nell’art. 1176, secondo comma, cod. civ., sia come nesso eziologico presunto, posto che l’imperfetta compilazione della stessa non può, in via di principio, risolversi in danno di colui che vanti un diritto in relazione alla prestazione sanitaria.

 

P.Q.M.
La Corte di cassazione riunisce i ricorsi; dichiara inammissibile il secondo, rubricato al n. 15446/2008 di Registro Generale; accoglie il primo ricorso, nei sensi di cui in motivazione. Cassa e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Bologna in diversa composizione.
Depositata in Cancelleria il 26.01.2010


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