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Giurisprudenza

Sent. Cass n.6632/2008: basta la mera "occasionalità necessaria" per la responsabilità ex 2049 c.c.

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SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE III CIVILE

Sentenza 18 gennaio – 12 marzo 2008, n. 6632

(Presidente Di Nanni – Relatore Federico)

Motivi della decisione

Va disposta preliminarmente la riunione dei ricorsi ex art. 33 5 c.p.c.

Ricorso n. 6637/04.

Con il primo motivo i ricorrenti lamentano l'insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, per avere la Corte di merito trascurato di valutare adeguatamente numerosi elementi tali da determinare in essi la legittima convinzione che l'operazione de qua si fosse perfezionata all'interno dell'azienda di credito e delle mansioni espletate in essa dal L..

Con il secondo motivo lamentano la violazione dell'art. 2049 cc e l'insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo, avendo erroneamente la Corte dì merito escluso la responsabilità indiretta ex art. 2049 cc della banca, per non aver immotivatamente ravvisato nel caso di specie che le mansioni affidate al dipendente avevano reso possibile il compimento dell'illecito.

I due motivi, che possono esaminarsi congiuntamente per la loro stretta ed obiettiva connessione, sono fondati .

Si rileva, infatti, che il rigetto - da parte della Corte territoriale - di tutte le domande proposte dagli odierni ricorrenti nei confronti della banca resistente, ora Unicredito Italiano s.p.a., non risulta sorretto da un apparato argomentativo che appaia assolutamen­te coerente ed immune da vizi logici.

Ed invero, la Corte napoletana, pur essendosi mossa correttamente, nell'esposizione delle ragioni poste a fondamento della sua decisione, da elementi di fatto ritenuti come pacifici tra le parti, e cioè la consegna in data 7.6.90 a L. R., funzionario dell'allora Banco di S. Spirito, di un assegno di £ 120 milioni da parte degli odierni ricorrenti per una operazione di finanziamento particolarmente lucrosa dallo stesso loro prospettato e, quindi, il successivo accredito sul conto corrente dei medesimi dell'importo di £ 163.500.000 ad opera dello stesso L. (mediante prelievo dai conti correnti di terzi estranei) , ha tratto da tali circostanze conclusioni affrettate ed immotivate, dando per scontato che i ricorrenti fossero consapevoli del prelievo della somma predetta dai conti correnti di quei terzi estranei.

Né la sentenza impugnata indica le prove certe ed inoppugnabili di questa consapevolezza (che, ove dimostrata, ne avrebbe fatto piuttosto i correi del L. nelle malversazioni commesse dal L.), facendo invece riferimento ad un singolo passaggio della comparsa di costituzione in appello dei ricorrenti (v. pag. 11 della sentenza gravata).

Anche l'affermato convincimento della Corte di merito che nel caso di specie l'intera operazione finanziaria si sia perfezionata all'esterno dell'azienda di credito ed al di fuori delle mansioni in essa svolte dal L. non poggia su una esauriente e soddisfacente motivazione, che ha trascurato di valutare il ruolo preciso ed in concreto svolto nella vicenda in questione dal L., dipendente della banca con funzioni e mansioni di addetto alla gestione titoli dei clienti, nonché il fatto che la somma di £ 163.500.000 venne accreditata regolarmente (almeno in apparenza) sul conto corrente dei ricorrenti (accredito comprovato dalla documentazione bancaria di movimentazione del conto stesso) e che essa venne stornata dalla banca a nove mesi di distanza dall'accredito stesso.

La sentenza impugnata non ha in realtà spiegato, in modo logico e convincente, le ragioni per le quali ha escluso che l'operazione finanziaria in questione non sia stata fatta propria, per effetto del suddetto accredito e della conseguente trasmissione agli interessati dei relativi estratti conto, dall'azienda di credito, tenuto conto anche che l'attività di gestione patrimoniale rientrava nell'ambito delle attività della banca stessa ed era oggetto di un rapporto da tempo in essere con gli odierni ricorrenti, né ha spiegato ragionevolmente i motivi per cui ha ritenuto che le mansioni in concreto svolte dal L. nell'ambito dell'azienda di credito non abbiano reso possibile o comunque agevolato il fatto generatore del danno.

L'insufficiente motivazione su quest'ultimo punto investe un presupposto essenziale della responsabilità indiretta del committente per fatto dannoso del dipendente ex art. 2049 c.c., e cioè l'esistenza di un nesso di occasionalità necessaria tra l'illecito ed il rapporto che lega i due soggetti, nel senso sopra precisato che l'incombenza svolta dal dipendente abbia determinato una situazione tale da agevolare e rendere possibile il fatto illecito e l'evento dannoso (v. Cass. n. 4951/02).

Poiché è stato ritenuto da questa Corte che detto rapporto di occasionalità necessaria deve intendersi esistente "anche se il dipendente abbia operato oltre i limiti delle sue incombenze, o persino trasgredendo gli ordini ricevuti, purché sempre entro l'ambito delle proprie mansioni" (Cass. n. 2574/99), ne deriva che la sentenza impugnata sia incorsa nella violazione del citato art. 2049 cc laddove essa ha concluso per l'esclusione nel caso di specie della sussistenza di quel nesso di occasionalità necessaria per la presenza, nella condotta del dipendente infedele, di elementi "di anomalia" rispetto al corretto e normale esercizio delle mansioni di un dipendente addetto alla gestione titoli della clientela.

Tali elementi menzionati alle pagg. 15 - 17 della sentenza impugnata non escludono, però, in conclusione, che nel suo complesso l'attività espletata dal L. e generatrice del danno sia comunque riferibile alle mansioni svolte dal medesimo per conto dell'azienda di credito, mancando in ogni caso un'adeguata e valida motivazione in ordine all'esclusione di tale riferibilità.

Il ricorso va, dunque, accolto.

Ricorso n. 9735/04.

Con l'unico motivo la controricorrente lamenta la violazione dell'art. 91 c.p.c., per avere integralmente compensato tra le parti le spese del giudizio di secondo grado, malgrado la soccombenza totale delle controparti, ed avere omesso di pronunciarsi sulle spese del primo grado, così di fatto compensando anche queste ultime.

Il ricorso resta assorbito per effetto dell'accoglimento del ricorso principale.

La sentenza impugnata va conseguentemente cassata in relazione al ricorso principale accolto, con rinvio della causa alla Corte di Appello di Milano in diversa composizione, che si atterrà ai criteri di giudizio sopra indicati e provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi, accoglie il ricorso principale, assorbito quello incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione al ricorso accolto e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte di Appello di Milano in diversa composizione.

Ultimo aggiornamento ( Domenica 28 Febbraio 2010 14:32 )
 

Cass. sent. 3528/09: art. 2050 e "pericolosità" della gestione di competizioni sportive

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Cass. civ.,  sez. III, 13 febbraio 2009, n. 3528

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

  SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. - La notte dell'(OMISSIS), nel corso delle prove di qualificazione dei campionati italiani di bob a 2 sulla pista di (OMISSIS), il bob condotto da M.M. sbandò, si rovesciò su un fianco ed il guidatore andò ad urtare con la testa contro una delle tavole di contenimento della pista.

Gliene sarebbero risultati gravi danni al volto, a causa della perdita del casco.

Da questi fatti ha tratto origine la presente controversia.

2. - M.M., con la citazione notificata il 7.5.1986, ha iniziato un giudizio davanti al tribunale di Belluno.

Vi ha convenuto il Bob Club di (OMISSIS), G.G. e C.G.; sono stati poi chiamati in causa la Federazione italiana sport invernali, che ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva allegando d'essere solo un organo tecnico del C.O.N.I., nonchè i componenti della giuria, A.M., D.A. e Z.T. che a sua volta ha chiamato in causa il C.O.N.I..

Nel giudizio è intervenuta la Provincia autonoma di (OMISSIS), per chiedere in confronto dei responsabili il rimborso delle spese di spedalizzazione sostenute per l'attore.

Alla causa è stata poi riunita quella ancora proposta da M. M. contro D.R.W., già presidente del Bob Club di (OMISSIS).

3. - La domanda è stata proposta dall'attore allegando che il casco in vetroresina era entrato come una lama di coltello nella parte sporgente di una delle tavole di contenimento tagliandone una grossa scheggia che gli si era conficcata nel viso ed aveva provocato la rottura della cinghia del casco e la perdita dello stesso: sicchè, continuando la corsa e strisciando la faccia priva di ogni protezione contro il ghiaccio, aveva riportato orribili lesioni ed un profondo stato di coma.

4. - La domanda è stata rigettata sia dal tribunale, sia in secondo grado dalla corte d'appello.

I giudici di merito hanno ritenuto non provato che la scheggia si fosse formata a causa di un non perfetto allineamento delle tavole di contenimento e si fosse originata dal bordo di una delle tavole, anzichè a causa dell'urto del casco contro la superficie della tavola, urto che a sua volta s'era determinato a causa dall'erronea manovra del guidatore.

5. - La sentenza 27.10.2003 della corte d'appello di Venezia è stata impugnata sia da M.M. sia dalla Provincia autonoma di (OMISSIS), dal primo con ricorso la cui notifica è stata chiesta il 7.12.2004, dalla seconda con ricorso incidentale, la cui notifica è stata chiesta il 17.1.2005.

Hanno resistito, separatamente, G.G. e D.R. W.; il C.O.N.I.; la F.I.S.I. - Federazione italiana sport invernali e A.M. e D.A.; il Bob Club di (OMISSIS).

Non hanno resistito C.G. e Z.T..

Hanno depositato memorie il ricorrente M.M. ed i resistenti A.M. e D.A.; il C.O.N.I. e la F.I.S.I. e D.R.W..

 

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. - I procedimenti cui hanno dato luogo ricorsi principale ed incidentale debbono essere riuniti, perchè sono relativi alla impugnazione della stessa sentenza (art. 335 cod. proc. civ.).

2.1. - La difesa dei resistenti A.M. e D.A., nei controricorsi, e della Federazione italiana sport invernali, nella memoria, hanno sollevato una questione di decadenza del ricorrente principale dalla impugnazione, facendo rilevare che la sentenza è stata depositata il 27.10.2003 e che la notifica al domicilio eletto è avvenuta il 13.12.2004 e perciò dopo un anno e 48 giorni.

I dati riferiti sono esatti, ma la questione non è fondata perchè ad impedire la decadenza dalla impugnazione è sufficiente che la notificazione sia richiesta prima della scadenza del termine e ciè è avvenuto non oltre il 7.12.2004, giacchè dalla relazione di notificazione apposta in calce all'originale del ricorso risulta che l'ufficiale giudiziario vi ha provveduto a mezzo del servizio postale appunto il 7.12.2004.

2.2. - Ancora, la difesa dei resistenti A.M. e D.A. ha dedotto che altro dei convenuti, Z.T., è deceduto tra la data in cui la causa è stata trattenuta in decisione e quella in cui la sentenza è stata depositata.

Osserva la Corte che il ricorso è stato tuttavia notificato a Z.T. presso l'avvocato Marino Almansi suo difensore e che - secondo l'interpretazione della sentenza 28 luglio 2005 n. 15783 delle sezioni unite che appare si debba seguire e la soluzione poi accolta dalle sentenze 27 ottobre 2006 n. 23168 e 14 novembre 2006 n. 24208 - nei giudizi che erano pendenti alla data del 30.4.1995, il venir meno della parte nel corso del processo, rimasto ignoto all'altra, non fa venir meno la legittimazione del difensore a ricevere la notificazione della impugnazione.

Il giudizio di Cassazione è stato perciò instaurato in modo conforme a diritto anche nei confronti delle persone che si sarebbero potute costituire in giudizio come successori.

2.3. - Inammissibile - invece - è il ricorso incidentale della Provincia autonoma di (OMISSIS).

La Provincia ha proposto ricorso con atto consegnato per la notifica il 17.1.2005 e notificato in data successiva.

Ora, la sentenza è stata pubblicata il 27.10.2003 ed il 17.1.2005 il termine di un anno stabilito dall'art. 327 cod. proc. civ., era già decorso, pur se aumentato di 46 giorni in corrispondenza della durata del periodo di sospensione feriale dei termini processuali.

Non può del resto giovare alla Provincia d'aver proposto ricorso nel termine di 40 giorni da quello in cui ha ricevuto (il 13.12.2003) la notifica del ricorso principale, perchè nè la Provincia ha in questo processo la qualità di litisconsorte necessario, ciò che la legittimerebbe appunto all'impugnazione incidentale tardiva (art. 344 cod. proc. civ.) nè, dopo la sua acquiescenza alla decisione, la sua posizione processuale è stata posta in pericolo di divenire deteriore in caso di accoglimento del ricorso principale, ciò che pure sarebbe valso a legittimarla alla impugnazione incidentale tardiva (Sez. Un. 27 novembre 2007 n. 24627).

3. - La corte d'appello ha svolto queste considerazioni.

L'attore non è riuscito a provare che la scheggia conficcatasi nello spazio tra la struttura del casco e la sua imbottitura interna si sia staccata da una sporgenza dovuta ad imperfetto allineamento dei tavoloni di legno, posti a contenimento della pista.

Appare invece plausibile ritenere che la scheggia si possa essere formata sul tavolato di contenimento semplicemente a causa della violenza dell'impatto provocato dal bob , rimasto totalmente senza controllo.

La mancanza di adeguata prova di un fatto imputabile ad una specifica omissione degli organizzatori non consente di accogliere una pretesa ancorata all'art. 2043 cod. civ..

Nè si può far capo nel caso alla responsabilità da attività pericolosa.

A tale riguardo la corte d'appello ha in particolare osservato quel che segue.

Una competizione agonistica può essere pericolosa in ragione dei rischi che ineriscono allo stesso esercizio di quella pratica sportiva, ma l'atleta che vi prende parte accetta quel pericolo; per contro, l'attività preparatoria ed organizzativa è di per sè innocua e quindi la presunzione di responsabilità che grava su chi esercita un'attività pericolosa non gli può essere riconnessa (ed al riguardo ha richiamato la sentenza 28.2.2000 n. 2220 di questa Corte).

Con la conseguenza che gli organizzatori rispondono solo in caso di mancata predisposizione delle normali cautele, atte a contenere il rischio nei limiti confacenti alla specifica attività agonistica, nel rispetto dei relativi regolamenti (ed al riguardo ha richiamato la sentenza 20.2.1997 n. 1564 sempre di questa Corte).

4. - Il ricorso contiene due motivi.

La cassazione vi è chiesta, col primo motivo, per i vizi di violazione di norme di diritto e di difetto di motivazione (art. 360 cod. proc. civ., nn. 3 e 5, in relazione agli artt. 2050 cod. civ.), col secondo per il vizio di difetto di motivazione (art. 360 cod. proc. civ., n. 5).

Illustrando la questione di diritto, i ricorrenti, che si dichiarano consapevoli degli orientamenti richiamati dalla Corte d'appello, invitano a riconsiderarli.

5. - I motivi - che denunciano vizi logici nel processo logico di applicazione della disposizione dettata dall'art. 2050 cod. civ., e di violazione di tale norma - sono fondati.

Prima di illustrarne le ragioni è però opportuno fare due premesse.

La corte d'appello ha pronunciato sulla domanda ed all'esito dell'esame dei fatti, l'ha rigettata, da un lato senza prendere in esame il profilo della titolarità passiva della obbligazione di responsabilità, aspetto su cui si sono soffermate qui nelle loro difese alcune delle parti, dall'altro considerando la postulata obbligazione dei convenuti sotto il profilo e della responsabilità per colpa e della responsabilità da attività pericolosa, senza che questo punto abbia costituito oggetto di censura.

Ne segue che, se, in sede di rinvio, potrà risultare accertata una responsabilità da attività pericolosa, dovrà anche essere esaminato, perchè è rimasto non pregiudicato, il punto di quali siano i soggetti cui essa va riferita.

6. - La Corte - nelle decisioni cui si è richiamato il giudice di appello - non ha affermato che non possono rilevare come attività pericolosa la predisposizione del campo di gara per lo svolgimento di una manifestazione agonistica.

Bensì, nella sentenza 20 febbraio 1997 n. 1564, se da un lato ha affermato che nell'attività agonistica c'è accettazione del rischio da parte dei gareggianti, per cui i danni da essi sofferti nell'occasione rientrano nell'alea normale e ricadono sugli stessi, dall'altro ha ricordato che gli organizzatori - al fine di sottrarsi ad ogni responsabilità - debbono aver predisposto le cose in maniera regolare e cioè in maniera da contenere il rischio nei normali limiti confacenti alla specifica attività sportiva, apprestando le opportune cautele nel rispetto di eventuali regolamenti sportivi.

Nella sentenza 28 febbraio 2000 n. 2220 la Corte si è limitata poi a porre in rilievo due aspetti: che, se a sostegno della pericolosità dell'attività di organizzazione di una manifestazione sportiva - nella specie si trattò di una gara di sci - non si invoca una specifica disposizione normativa, spetta al giudice di merito l'apprezzamento se tale attività, per la sua natura o per i mezzi adoperati, fosse in concreto pericolosa; che, in tema di gare sportive, non è possibile predicare in astratto che organizzarle costituisca sempre o mai un'attività pericolosa, ma è necessario considerare, come sempre quando si discute della applicazione di tale norma, se è insita nel successivo svolgimento della attività organizzata la probabilità del danno, o se si tratta invece di attività normalmente innocua.

Orbene, dagli stessi precedenti giurisprudenziali richiamati dalla corte d'appello, ma anche dal successivo sviluppo della interpretazione dell'art. 2050 cod. civ. da parte della Corte, emerge che la pericolosità dell'attività esercitata deve essere valutata in base alle concrete circostanze di fatto in cui si è venuta svolgendo, tenendo conto insieme della specifica capacità di chi è chiamato a svolgerla e della potenzialità di danno che essa comporta (così, ad esempio, Cass. 9 aprile 1999 n. 3471 e 26 aprile 2004 n. 7916).

Ora, è certo che l'atleta impegnato in una manifestazione agonistica accetta di esporsi a quegli incidenti che ne rendono prevedibile la verificazione, perchè a produrli vi concorrono gli inevitabili errori del gesto sportivo proprio o degli altri atleti impegnati nella gara, come gli errori di manovra dei mezzi usati.

E questo esclude che delle conseguenze di tali incidenti debbano rispondere i soggetti cui spetta predisporre e controllare il campo di gara.

Ma è proprio tale insita pericolosità della attività di cui si assume l'organizzazione ad imporre che questa non sia aumentata da difetto od errore nella predisposizione delle misure che debbono connotare il campo di gara, in modo da evitare che si producano anche a carico dell'atleta conseguenze più gravi di quelle normali.

Sicchè, l'attività di organizzazione di una gara sportiva connotata secondo esperienza da elevata possibilità di incidenti dannosi, non solo per chi vi assiste, ma anche per gli atleti, è da riguardare come esercizio di attività pericolosa, ancorchè in rapporto agli atleti nella misura in cui li esponga a conseguenze più gravi di quelle che possono essere prodotte dagli stessi errori degli atleti impegnati nella gara.

Ora, nel caso in esame, è rimasto accertato che ad innescare il danno subito dall'attore è stato il distacco di una scheggia da uno dei tavoloni di sostegno della pista contro il quale la testa dell'atleta, rivestita dal casco è andata a cozzare.

Alla stregua di quanto si è prima osservato il problema che la corte d'appello doveva risolvere era se quella predisposizione, ordinata ad evitare il pericolo della fuoriuscita del mezzo e dell'atleta dalla pista, in caso di sbandamento del veicolo, abbia accentuato per altro verso la pericolosità del campo di gara.

Non invece in quale modo si sia determinato il distacco della scheggia, perchè, quand'anche possa essere avvenuto in modo diverso da quello affermato dall'attore, esso ha tuttavia avuto origine nel come nel suo complesso si presentava predisposto il campo di gara.

Invero, acquisito che a determinare la perdita del casco che proteggeva la testa dell'atleta era stata una scheggia di legno staccatasi dal tavolato; una volta che non si poteva escludere in via di principio che l'evento si era prodotto nel corso di un'attività valutabile come pericolosa nel senso già detto; si doveva accertare se la pericolosità sussisteva in concreto anche in ragione dei ripari apprestati, mentre non importava stabilire in quale concreto modo il distacco della scheggia fosse avvenuto, ma se si era avuto cura di scegliere ripari non pericolosi in sè o se, non potendosene adoperare altri, si fosse avuto cura di renderli inoffensivi.

Discende dall'accoglimento del motivo, che i fatti della causa debbano essere rivalutati nella duplice prospettiva di un concreto accertamento della pericolosità della predisposizione attuata; della prova del limite alla conseguente responsabilità, in termini fortuito, e della imputazione della responsabilità per attività pericolosa ai diversi soggetti convenuti in giudizio.

7. - Il ricorso principale è accolto, l'incidentale è dichiarato inammissibile.

In relazione al ricorso accolto, la sentenza è cassata con rinvio alla corte d'appello di Venezia in diversa composizione, cui è rimesso di provvedere sulle spese del giudizio di Cassazione.

8. - Le spese del giudizio di Cassazione, nei rapporti tra la Provincia autonoma di (OMISSIS) ed i resistenti, possono essere dichiarate compensate, considerata l'identità dei motivi svolti dalla Provincia e la sua posizione marginale nel dibattito processuale.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, accoglie il principale, cassa in relazione e rinvia alla corte di appello di Venezia in diversa composizione anche per le spese del giudizio di cassazione; dichiara inammissibile l'incidentale e dichiara compensate le spese del giudizio tra la Provincia autonoma di (OMISSIS) e le altre parti.

 

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte Suprema di Cassazione, a seguito di riconvocazione dalla udienza, il 30 ottobre 2008.

Depositato in Cancelleria il 13 febbraio 2009

Ultimo aggiornamento ( Martedì 15 Marzo 2016 15:02 )
 

Responsabilità - da contatto sociale - del medico e disciplina dell'onere della prova

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Corte di Cassazione – Sentenza n. 1538/2010

Corte di Cassazione Sez. Terza - Sent. del 26.01.2010, n. 1538
Svolgimento del processo
L’iter processuale può essere così ricostruito sulla base della sentenza impugnata. Con citazione notificata il 10 aprile 2000 L. M., D. M. e B. S., quest’ultima in proprio e quale tutore di M. M., convenivano in giudizio l’Azienda USL di (…), P. P. e la Compagnia Assitalia (poi INA Assitalia s.p.a.), chiedendone la condanna in solido al risarcimento dei danni subiti da essi stessi e dal loro congiunto, interdetto a seguito delle gravissime lesioni e invalidità riportate per effetto degli interventi di chirurgia vascolare praticatigli dal P. nell’ospedale di (…).
Il paziente, rivoltosi a tale struttura per problemi di deambulazione e di erezione, era stato sottoposto a tromboendoarterioctomia carotidea, nel corso della quale erano insorte complicazioni. Dopo il risveglio, presentando sintomi significativi di trombosi in atto, subito confermata dalla effettuazione di eco doppler, era stato sottoposto a nuovo intervento con esito infausto, non riuscendo il chirurgo a ripristinare il circolo sanguigno della carotide.
Resistevano il P., l’Azienda USL e Assitalia, che contestavano l’avversa pretesa.
Con sentenza del 6 giugno 2005 il giudice adito rigettava la domanda.
Proposto gravame principale dagli attori, e incidentale dai convenuti, la Corte d’appello di Bologna, con sentenza depositata il 30 luglio 2007, li respingeva tutti.
Avverso detta pronuncia hanno proposto ricorso per cassazione L. M., D. M. e B. S., quest’ultima in proprio e quale tutore di M. M., articolando quattro motivi e notificando l’atto a P. P., all’Azienda USL e ad Assitalia.
Il ricorso è stato notificato l’11 aprile 2008, depositato il 23 successivo e iscritto al numero 10447/2008 di Ruolo Generale.
Gli intimati hanno resistito con distinti controricorsi, P. P. segnatamente eccependo l’inammissibilità del ricorso per mancato invio della raccomandata di cui all’ultimo comma dell’art. 7 della legge 20 novembre 1982, come modificato dall’art. 36, comma 2 quater, del d.l. 31 dicembre 2007, n. 248.
A fronte di tanto i ricorrenti hanno proposto un secondo ricorso per cassazione, notificato il 5 giugno 2008, depositato il 17 successivo e iscritto al ruolo generale con il numero 15446/2008.
Anche di tale impugnazione la difesa del P. ha eccepito l’inammissibilità, per mancato deposito di copia del ricorso già notificato, con conseguente impossibilità di verificare il rispetto del termine breve di impugnazione, ex art. 369 cod. proc. civ. (confr. Cass. civ., sez. un. 16 aprile 2009, n. 9005).
Tutte le parti hanno depositato memoria.

 

Motivi della decisione
1. Va preliminarmente disposta, ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ., la riunione dei ricorsi n. 10447 e n. 15446 del 2008, proposti da L. M., D. M. e B. S., quest’ultima in proprio e quale tutore di M. M., avverso la stessa sentenza.
Le impugnazioni sono del tutto sovrapponibili, di modo che l’esposizione dei motivi può avvenire una sola volta, prima della decisione sulle eccezioni di inammissibilità e improcedibilità sollevate dalla difesa del P.
1.1 Col primo motivo lamentano i ricorrenti omessa pronuncia e omessa motivazione su un fatto controverso e decisivo, ex art. 360, primo comma, nn. 4 e 5 cod. proc. civ., per avere la Corte territoriale esaminato solo una delle due censure formulate dagli attori nel secondo motivo di appello. Con tale mezzo infatti la sentenza di prime cure era stata criticata sia per non avere adeguatamente risposto alle censure di negligenza e imperizia rivolte al P. in ordine alla tecnica operatoria adottata in occasione del primo intervento, sia per non avere rilevato che spettava al medico dimostrare la diligenza della propria condotta. Deducono quindi che la sentenza impugnata si sofferma solo sulla prima questione, ignorando la seconda. Il silenzio serbato dal giudice di merito in parte qua si presterebbe a essere qualificato come omessa pronuncia, ovvero, ove non volesse accedersi a tale qualificazione, come vizio di omessa motivazione. Il carattere dirimente della denunciata omissione sarebbe palese a sol considerare che, ove avesse esaminato la censura, il decidente avrebbe dovuto rilevare che non era stata fornita la prova della diligente esecuzione del primo intervento.
1.2 Col secondo mezzo denunciano i ricorrenti violazione e falsa applicazione degli artt. 1176, comma 2, 1218, 1223, 2043, 2697 e 2729 cod. civ., 113 e 115 cod. proc. civ., nonché dei principi generali in materia di onere della prova, ex art. 360, primo comma, n. 3 cod. proc. civ., per avere la Corte d’appello affermato che non era stata dimostrata la sicura utilità, ai fini della prevenzione e della cura della trombosi, di un controllo intraoperatorio. Così argomentando il giudice di merito avrebbe contra legem rovesciato sul creditore della prestazione sanitaria le conseguenze dell’insufficienza probatoria intorno al nesso di causalità tra condotta negligente del medico ed evento dannoso. Ricordano in proposito che, per consolidata giurisprudenza, l’obbligazione assunta dal medico nei confronti del paziente ha natura contrattuale, sicché incombe sul debitore provare che l’inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile: più specificamente, dimostrato dal paziente danneggiato il contratto (o il contatto sociale) e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di un’affezione ed allegato l’inadempimento del debitore astrattamente idoneo a provocare il danno, compete a questi dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato o che esso, pur esistendo, non è stato eziologicamente rilevante. Il che vuol dire che spetta in definitiva al medico provare l’inesistenza del nesso causale, e non al paziente l’esistenza dello stesso (Cass. sez. un. 11 gennaio 2008, n. 577).
Nella fattispecie il M. e i suoi congiunti avevano dimostrato l’esistenza del contatto tra medico e paziente e allegato l’inadempimento del primo, sostanzialmente censurando la condotta del P. sotto molteplici profili, quali la tecnica metodologica utilizzata nell’esecuzione del primo intervento, il mancato espletamento dei controlli intraoperatori, l’incompleta redazione della cartella clinica, la mancata tempestività del secondo intervento e la mancata rivascolarizzazione della carotide, laddove il medico non aveva provato la diligenza della propria condotta o l’irrilevanza causale del proprio inadempimento né elementi probatori in ordine alla esattezza della prestazione o alla inesistenza del nesso di causalità risultavano dalla cartella clinica o da altri documenti.
1.3 Col terzo motivo deducono i ricorrenti violazione e falsa applicazione degli artt. 1176, comma 2, 1218, 1223, 2043, 2697 e 2729 cod. civ., 113 e 115 cod. proc. civ., nonché dei principi generali in materia di onere della prova, ex art. 360, primo comma, numero 3, cod. proc. civ., sotto il profilo che, anche ad ammettere che incombesse sul paziente l’onere di provare la colpa del medico e il nesso di causalità tra questa e l’evento dannoso, la prova era in realtà impedita dalla condotta negligente del P. nella redazione della cartella clinica. Ricordano in proposito che le sezioni unite, nel già citato arresto, hanno statuito che la difettosa tenuta di questa non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra condotta colposa del medico e patologia accertata, ove risulti provata la idoneità della prima a provocarla, consentendo anzi il ricorso alle presunzioni, come avviene in ogni caso in cui l’onere di cui all’art. 2697 cod. civ. non possa essere assolto per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato.
Nella fattispecie la Corte d’appello, rilevata l’incompletezza della cartella clinica, ricorrendo a presunzioni, avrebbe dovuto considerare dimostrato il nesso di causalità tra la condotta del P. e l’evento dannoso.
1.4 Col quarto mezzo i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 1223 e 2043 cod. civ., 40 e 41 cod. pen., nonché dei principi generali in materia di nesso di causalità, insufficiente motivazione su un fatto controverso e decisivo, ex art. 360, primo comma, nn. 3 e 5 cod. proc. civ., per avere il giudice d’appello trascurato di considerare, nel valutare l’efficacia diagnostica del controllo omesso, le circostanze del caso concreto. E invero, ove la Corte territoriale avesse considerato tali circostanze, quali rifacimento dell’anastomosi, durata dell’intervento, carenza di informazioni sulla carotide operata, ipostenia al braccio destro, avrebbe dovuto ritenere più probabile che non l’efficacia diagnostica del controllo omesso. La motivazione della sentenza impugnata sarebbe pertanto insufficiente, limitandosi a considerare l’ipotesi statistica formulata dai consulenti tecnici, laddove la probabilità - determinata dagli esperti nella misura del 50% - che il controllo omesso avrebbe consentito di individuare la trombosi, doveva indurre la Corte d’appello a ravvisare il nesso di causalità tra l’omissione ascritta al P. e l’evento dannoso.
2. Va anzitutto rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso n. 10447 del 2008.
Merita segnalare che la notificazione di tale atto è stata eseguita sia alla parte personalmente, sia alla parte presso il procuratore costituito, nel domicilio eletto per il giudizio di secondo grado.
Secondo la difesa del P. non solo sarebbe invalida la prima notifica, in quanto non indirizzata al procuratore, ma anche la seconda, per mancata spedizione al destinatario della lettera raccomandata di cui all’ultimo comma dell’art. 7, legge n. 890 del 1982, aggiunto dall’art. 36, comma 2 quater, d.l. 31 dicembre 2007, n. 248.
Il vizio della notifica, eventualmente sanato dalla costituzione dell’intimato con efficacia ex nunc, sarebbe tale da rendere invalido e inammissibile il ricorso stesso.
A confutazione della critica, in maniera definitiva e assorbente, rispetto a ogni altro rilievo, è allora sufficiente evidenziare che l’ulteriore incombente a carico dell’organo notificante previsto dalla disposizione innanzi richiamata non vale a spostare in avanti il momento in cui la notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, che è e resta quello della consegna del plico all’ufficiale giudiziario, in base al principio, ormai immanente nell’ordinamento processuale civile e normativizzato nell’ultimo comma dell’art. 149 cod. proc. civ., secondo cui, qualunque sia la modalità di trasmissione, la notifica di un atto processuale, quando debba compiersi entro un determinato termine, si intende realizzata, dal lato del richiedente, al momento dell’affidamento dell’atto all’ufficiale giudiziario, ancorché gli effetti siano comunque subordinati alla conoscenza legale dello stesso da parte del destinatario, e cioè al perfezionamento del procedimento (confr. Cass. civ., sez. unite, 18 febbraio 2009, n. 3818; Cass. civ., sez. 1ª, 25 febbraio 2009, n. 4587; Corte cost. 23 gennaio 2004, n. 28 e 26 novembre 2002, n. 477) .
L’affermata, piena ammissibilità del ricorso rubricato al n. 10447 del 2008 comporta l’inammissibilità di quello successivamente proposto.
3. Nel merito le critiche formulate nei motivi di ricorso, che per la loro evidente connessione si prestano a essere esaminate congiuntamente, sono fondate per le ragioni che seguono.
Questa Corte, qualificata come contrattuale la responsabilità e della struttura e del medico nei confronti del paziente per danni derivati dall’esercizio di attività di carattere sanitario, ha risolto i problemi connessi al riparto dell’onere della prova lungo le direttrici segnate nella sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533.
Hanno ivi affermato le sezioni unite che, rimasta inadempiuta una obbligazione, il creditore il quale agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento, ulteriormente precisandosi, in tale prospettiva, che eguale criterio di riparto deve ritenersi applicabile anche nel caso in cui sia dedotto non l’inadempimento dell’obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, posto che allora al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione, ad esempio, di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza), mentre graverà, ancora una volta, sul debitore l’onere di dimostrare il contrario (Cass. civ., sez. unite, 30 ottobre 2001, n. 13533).
In altri, successivi arresti le sezioni unite hanno poi ulteriormente approfondito la problematica della prova del nesso di causalità, in chiave critica rispetto alla secca affermazione secondo cui grava sull’attore (paziente danneggiato che agisca in giudizio deducendo l’inesatto adempimento della prestazione sanitaria), oltre alla prova del contratto (o contatto), dell’aggravamento della situazione patologica o dell’insorgenza di nuove patologie, anche quella del nesso di causalità tra azione o omissione del debitore ed evento dannoso (Cass. civ. 3ª, 24 maggio 2006, n. 12363; Cass. civ. 3ª, 11 novembre 2005, n. 22894). A tal fine, ripercorsa l’evoluzione della teoria delle obbligazioni, con la progressiva erosione della legittimazione teorica e dell’utilità pratica della distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato, hanno affermato che l’inadempimento rilevante nell’ambito dell’azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle obbligazioni così dette di comportamento - coincidenti con quelle tradizionalmente definite di mezzi, in cui è la condotta del debitore ad essere dedotta in obbligazione, essendo la diligenza tendenzialmente considerata quale criterio determinativo del contenuto del vincolo e il risultato caratterizzato da aleatorietà, siccome dipendente anche da altri fattori esterni - non è qualunque inadempimento, ma solo quello, per così dire, vestito, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno. Con l’ulteriore e decisiva conseguenza che, una volta dimostrato il contratto (o contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia, con l’allegazione di inadempienze specifiche, idonee a provocarli, grava sulla controparte dimostrare o che l’inadempimento non vi è stato, ovvero che, pur essendovi stato, non ha determinato il danno lamentato (Cass. civ. sez. un. 11 gennaio 2008 n. 577).
3.1 Ritiene il collegio che i principi enunciati dalle sezioni unite offrano un criterio di distribuzione dell’onere della prova, su un terreno particolarmente scivoloso e complesso come quello dei danni da attività medicochirurgica, improntato a criteri di comune buon senso, oltre che ineccepibile sul piano dogmatico, e, come tale, ampiamente condivisibile.
Non può invero sfuggire che essi consentono di risolvere - in maniera conforme alla regola della vicinanza della prova e scansando le rigidità e i sofismi connessi alla esasperata applicazione della regola per cui onus probandi incumbit ei qui dicit - casi come quello dedotto in giudizio, in cui non solo non vi è stato alcun miglioramento delle condizioni di salute del paziente ma questi, entrato nella struttura con i propri piedi, è stato colpito, a seguito dell’intervento chirurgico, da gravissima invalidità al punto da dover essere interdetto.
In contesti siffatti lo sforzo probatorio dell’attore può non spingersi oltre la deduzione di qualificate inadempienze in tesi idonee a porsi come causa o concausa del danno, restando poi a carico del convenuto l’onere di dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia può essergli mosso, o che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non ha avuto alcuna incidenza causale sulla produzione del danno.
3.2 Ma altri fattori possono intervenire ad agevolare - e specularmente ad aggravare - l’onere probatorio delle parti in causa.
Questa Corte, chiamata ad occuparsi di casi in cui la ricostruzione delle modalità e della tempistica della condotta del medico non poteva giovarsi delle annotazioni contenute nella cartella clinica, a causa della lacunosa redazione della stessa, ne ha costantemente addossato al professionista gli effetti, vuoi attribuendo alle omissioni nella compilazione della cartella il valore di nesso eziologico presunto (Cass. civ., 3ª, 21 luglio 2003, n. 11316; Cass. civ., sez. un. 11 gennaio 2008, n. 577), vuoi ravvisandovi una figura sintomatica di inesatto adempimento, essendo obbligo del medico - ed esplicazione della particolare diligenza richiesta nell’esecuzione delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale ex art. 1176 cod. civ. - controllare la completezza e l’esattezza delle cartelle cliniche e dei referti allegati (confr. Cass. civ. 3ª, 18 settembre 2009, n. 20101).
In proposito è stato segnatamente precisato come la difettosa tenuta della cartella non solo non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra condotta colposa dei medici e patologia accertata, ma consente il ricorso alle presunzioni, come avviene in ogni caso in cui la prova non possa essere data per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato, nel quadro dei principi in ordine alla distribuzione dell’onere della prova e al rilievo che assume a tal fine il già richiamato criterio della vicinanza della prova, e cioè la effettiva possibilità per l’una o per l’altra parte di offrirla (Cass. civ. sez. un. 11 gennaio 2008 n. 577).
3.3 La sentenza impugnata, scrutinata alla luce di quanto sin qui enunciato, non resiste alle critiche formulate in ricorso.
E invero, nella sua motivazione, a dir poco perplessa, il giudice di merito si è limitato a dare atto dell’acclarata insufficienza di elementi cognitivi, in ordine alle modalità di esecuzione dell’intervento, per effetto della deficiente redazione della cartella clinica, senza attribuire a tale elemento il rilievo probatorio che invece doveva esservi connesso.
A fronte del motivo di gravame volto a far valere che la decisione chirurgica fu adottata senza il preventivo espletamento di indagini strumentali che avrebbero permesso di verificare la sussistenza, in concreto, del rischio di embolia che con il primo intervento si intendeva rimuovere e quindi sulla base di una refertazione inidonea a valutare con precisione la gravità della stenosi carotidea, ha sbrigativamente richiamato il parere di altri specialisti autonomamente consultati dal paziente, favorevoli alla proposta terapeutica formulata dal P., prescindendo dal responso dei consulenti di ufficio, il cui contenuto neppure ha avuto cura di riportare.
Ignorando le articolate censure formulate nei motivi di gravame in ordine alla tecnica metodologica seguita, ha in maniera puramente assertiva definito necessitata l’applicazione di un innesto con materiale sintetico.
Pur dando atto che un controllo strumentale intraoperatorio sarebbe stato in teoria utile in un caso su due, ha apoditticamente escluso che l’accertamento stesso avrebbe potuto rilevare precocemente l’insorgenza della trombosi, e quindi consentire di apprestare tempestivi rimedi e cautele, per giunta richiamando, a supporto di tale assunto, quel difetto di dati sulla morfologia e sul flusso della carotide operata, che, per quanto testé detto, avrebbe semmai dovuto rilevare come difetto di diligenza e nesso eziologico presunto.
A ciò aggiungasi che, nel suo confuso e oscuro argomentare, il giudice di merito, dopo aver riportato l’opinione del consulente, secondo cui la complessità dell’intervento avrebbe dovuto indurre il chirurgo a procedere già al tavolo operatorio alla verifica della pervietà del tratto distale e dell’integrità del circolo intracranico, ha apoditticamente condiviso la complessiva svalutazione del profilo colposo astrattamente individuato, escludendo che potesse ipotizzarsi con ragionevole sicurezza un diverso esito dell’operazione per effetto dell’incombente omesso ed evidenziando la sussistenza di pari possibilità che il controllo correttamente anticipato non sortisse utilità alcuna. In sostanza, considerato errato l’assunto secondo cui, una volta acclarata la colpa, tutti gli esiti negativi debbano ricollegarsi all’adempimento omesso, il decidente ha per tal via negato che il controllo intraoperatorio avrebbe scongiurato la trombosi, in difetto di evidenze concrete di segno contrario, cripticamente limitando alla mera prevenibilità il rilievo dell’omissione.
Ritiene il collegio che tali argomentazioni, oltre che contraddittorie, illogiche e in più punti puramente assertive, non siano conformi alle regole in materia di riparto dell’onere della prova innanzi esplicitate, e segnatamente al principio in base al quale, incombendo sul medico dimostrare o che nessun inadempimento sia a lui imputabile, ovvero che esso non è stato causa del danno, il rischio della mancata prova dell’uno e dell’altro deve cedere a suo carico.
Il ricorso va pertanto accolto.
La sentenza impugnata deve conseguentemente essere annullata e la causa rinviata, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Bologna in diversa composizione, che si uniformerà ai seguenti principi di diritto:
1) in tema di responsabilità professionale da contratto o contatto sociale del medico, al fine del riparto dell’onere probatorio, il paziente danneggiato deve limitarsi a provare il contratto (o contatto sociale) e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di un’affezione ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato;
2) le omissioni imputabili al medico nella redazione della cartella clinica rilevano sia come figura sintomatica di inesatto adempimento, per difetto di diligenza, in relazione alla previsione generale contenuta nell’art. 1176, secondo comma, cod. civ., sia come nesso eziologico presunto, posto che l’imperfetta compilazione della stessa non può, in via di principio, risolversi in danno di colui che vanti un diritto in relazione alla prestazione sanitaria.

 

P.Q.M.
La Corte di cassazione riunisce i ricorsi; dichiara inammissibile il secondo, rubricato al n. 15446/2008 di Registro Generale; accoglie il primo ricorso, nei sensi di cui in motivazione. Cassa e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Bologna in diversa composizione.
Depositata in Cancelleria il 26.01.2010


Ultimo aggiornamento ( Giovedì 25 Febbraio 2010 16:32 )
 

Studi di settore: tra diritto e buon senso la Cassazione li definisce mere "presunzioni semplici"

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Corte di Cassazione Sez. Unite Civ. - Sentenza n. 26635 del 18.12.2009 - enuncia principio di diritto -

Svolgimento del processo

La controversia concerne l’impugnazione di un avviso di accertamento ai fini IVA ed IRPEF per l’anno 1996, con il quale l’Ufficio, ai sensi della L. 549 del 1995, art. 3, comma 181, avvalendosi dei parametri del settore previsti dal D.P.C.M. 29 gennaio 1996, rettificava in aumento i ricavi dichiarati dal contribuente (attività di parrucchiere per uomo): con l’impugnazione era eccepita la carenza di motivazione dell’atto impositivo non potendo i parametri costituire “prova”, in quanto mancanti dei requisiti di gravità, precisione e concordanza, e la non corrispondenza ai parametri dell’attività esercitata in un paese dell’entroterra (OMISSIS) con attrezzature acquistate molto tempo addietro e ormai quasi tutte completamente ammortizzate.

La Commissione adita rigettava il ricorso, rilevando che l’accertamento era fondato su precise disposizioni di legge e che il contribuente non aveva dato alcuna convincente prova del fatto che i ricavi effettivamente prodotti potevano e dovevano essere inferiori a quelli accertati. La decisione era riformata in appello, con la sentenza in epigrafe, che riteneva i parametri insufficienti a sorreggere da soli la legittimità dell’accertamento. Avverso tale sentenza il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Entrate propongono ricorso per cassazione con unico motivo. Il contribuente non si è costituito.

Motivi della decisione

1. Va rilevata preliminarmente l’inammissibilità del ricorso del Ministero dell’Economia e delle Finanze: nel caso di specie al giudizio di appello ha partecipato l’Ufficio periferico di Pisticci dell’Agenzia delle Entrate (successore a titolo particolare del Ministero) e il contraddittorio è stato accettato dal contribuente senza sollevare alcuna eccezione sulla mancata partecipazione del dante causa, che così risulta, come costantemente ha rilevato la giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis, v. Cass. n. 3557 del 2005), estromesso implicitamente dal giudizio, con la conseguenza che la legittimazione a proporre il ricorso (così come il ricorso per cassazione) spettava alla sola Agenzia. In relazione a tale inammissibilità debbono essere compensate le spese della presente fase del giudizio, stante il consolidamento dei suddetti principi in epoca successiva alla proposizione del ricorso.

2. Con l’unico motivo di ricorso, l’Agenzia delle Entrate denuncia violazione del dpr_600_1973, art. 39, e L. n. 549 del 1995, art. 3, commi 179 - 189. affermando che i parametri, diversamente da quanto sostenuto dal giudice di merito, non sono presunzioni semplici, bensì presunzioni legali cui deve essere opposta una precisa prova contraria ed evidenziando che nel caso di specie l’accertamento aveva fatto seguito al mancato pagamento di quanto concordato con il contribuente in sede di accertamento per adesione.

3. I parametri, istituiti con la finanziaria 1996 (L. n. 549 del 1995, art. 3, commi 179 - 189), rappresentano una tappa centrale di un percorso evolutivo dell’ordinamento tributario che va dai coefficienti presuntivi introdotti nel 1989 agli studi di settore previsti dal D.L. n. 331 del 1993, ma poi attivati progressivamente con successivi aggiustamenti - nel processo di affinamento di metodi standardizzati di accertamento intesi a facilitare la lotta all’evasione fiscale e a ridurre il contenzioso tra contribuenti ed amministrazione, promuovendo la partecipazione del contribuente alla procedura di definizione del reddito mediante la “istituzionalizzazione” di un contraddittorio endoprocedimentale a carattere preventivo.

3.1. La legge istitutiva, dopo aver abrogato i coefficienti presuntivi (art. 3, comma 179) e prorogato al 31 dicembre 1996 il termine per la approvazione e la pubblicazione degli studi di settore (art. 3, comma 180), prevede che “fino alla approvazione degli studi di settore, gli accertamenti di cui al D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 39, comma 1, lett. d), e successive modificazioni, possono essere effettuati, senza pregiudizio della ulteriore azione accertatrice con riferimento alle medesime o alle altre categorie reddituali, nonché con riferimento ad ulteriori operazioni rilevanti ai fini dell’imposta sul valore aggiunto, utilizzando i parametri di cui al comma 184, del presente articolo ai fini della determinazione presuntiva dei ricavi, dei compensi e del volume d’affari”. Il comma 184 prevede che “il Ministero delle finanze - Dipartimento delle entrate, elabora parametri in base ai quali determinare i ricavi, i compensi ed il volume d’affari fondatamente attribuibili al contribuente in base alle caratteristiche e alle condizioni di esercizio della specifica attività svolta. A tal fine sono identificati, in riferimento a settori omogenei di attività, campioni di contribuenti che hanno presentato dichiarazioni dalle quali si rilevano coerenti indici di natura economica e contabile; sulla base degli stessi sono determinati parametri (approvati con le speciali modalità previste dal comma 186) che tengano conto delle specifiche caratteristiche della attività esercitata”. I parametri sono stati poi approvati con D.P.C.M. 29 gennaio 1996, modificato con D.P.C.M. 27 marzo 1997. La legge prevede altresì (comma 185) che l’accertamento mediante i parametri sia definibile (c.d. accertamento per adesione) ai sensi del D.L. n. 546 del 1994, art. 2 bis, limitatamente alla categoria di reddito che ha formato oggetto di accertamento, con preclusione, se intervenuta la definizione, della possibilità per l’Ufficio di effettuare, per lo stesso periodo di imposta, l’accertamento di cui al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 38. 3.2. L’applicazione della procedura di accertamento per adesione costituisce la modalità con la quale si realizza il contraddittorio, come momento essenziale, del procedimento di determinazione presuntiva dei ricavi mediante i parametri: tanto emerge anche da quanto previsto dal p. 6 della Circolare 13 maggio 1996, n. 117/E (esplicativa ed attuativa delle disposizioni della legge istitutiva del metodo standardizzato costituito dai parametri), dove si precisa che “in sede di definizione dell’accertamento il contribuente potrà valersi del diritto di fornire la prova, contraria, motivando e documentando idoneamente le ragioni in base alle quali la dichiarazione di ricavi e compensi di ammontare inferiore a quello presunto in base ai parametri può ritenersi giustificata, in relazione alle concrete modalità di svolgimento dell’attività”. 3.4. Questa interpretazione rappresenta una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni della legge istitutiva dell’accertamento sulla base di parametri, in quanto:

a) da un lato, il contraddittorio deve ritenersi un elemento essenziale e imprescindibile (anche in assenza di una espressa previsione normativa) del giusto procedimento che legittima l’azione amministrativa (in questo senso v. Cass. n. 2816 del 2008, sulla base di argomentazioni che il collegio condivide e conferma);

b) dall’altro, esso è il mezzo più efficace per consentire un necessario adeguamento della elaborazione parametrica - che, essendo una estrapolazione statistica a campione di una platea omogenea di contribuenti, soffre delle incertezze da approssimazione dei risultati proprie di ogni strumento statistico - alla concreta realtà reddituale oggetto dell’accertamento nei confronti di un singolo contribuente.

4. Secondo la Corte costituzionale (sent. n. 105 del 2003) il meccanismo di accertamento in base ai “parametri”, previsto dalla L. n. 549 del 1996, art. 3, comma 181 - 189, “costituisce disciplina transitoria (applicabile ai soli esercizi 1995, 1996 e 1997) collocata tra il vecchio sistema dell’accertamento secondo i coefficienti presuntivi di cui al D.L. 2 marzo 1989, n. 69, ed il nuovo sistema degli studi di settore (in vigore dall’esercizio 1998). A differenza dei coefficienti presuntivi, i parametri prevedono un sistema basato su presunzione semplice la cui idoneità probatoria è rimessa alla valutazione del giudice di merito, in assenza di previsioni procedimentalizzate circa la partecipazione del soggetto passivo alla fase istruttoria che precede l’emanazione dell’atto di accertamento”. 4.1. Il giudice delle leggi ha attribuito alle circolari 21 giugno 1999 n. 136 e 7 agosto 2000 n. 157 la funzione di promuovere forme di contatto preventivo tra amministrazione e contribuente assoggettato al controllo, alle quali ricondurre l’adeguamento del reddito “astratto” risultante dai parametri al reddito “concreto” che deve essere oggetto dell’accertamento.

4.2. La circolare n. 136 del 1999 prevede specificamente che gli Uffici debbano procedere “alla notifica degli inviti predisposti, attivando il procedimento di accertamento con adesione ai sensi del D.Lgs. n. 218 del 1997, art. 5. In sede di contraddittorio con l’Ufficio, il contribuente potrà esporre e documentare i fatti e le circostanze idonei a giustificare, in tutto o in parte, lo scostamento dei ricavi o dei compensi dichiarati rispetto a quelli determinati in base ai parametri. Gli elementi forniti e le osservazioni formulate dai contribuenti andranno attentamente valutati dagli uffici al fine di pervenire alla definizione dell’accertamento ovvero rilevare l’insussistenza delle condizioni di procedibilità dell’accertamento in base ai parametri”. 4.3. A sua volta, la circolare n. 157 del 2000 evidenzia la direttiva ministeriale che richiama l’attenzione degli Uffici sull’”esigenza di incentivare l’applicazione dell’accertamento con adesione quale fisiologico e trasparente strumento per la definizione del rapporto tributario e la prevenzione delle controversie con il contribuente” e, ricordata la revisione dell’istituto dell’accertamento con adesione operata con il D.Lgs. n. 218 del 1997 (applicabile anche ai fini dell’accertamento mediante i parametri), sottolinea come nel procedimento di controllo assuma “rilevanza la fase del contraddittorio con il contribuente, il quale consente all’Amministrazione di conoscere e considerare le specifiche caratteristiche dell’attività esercitata e di adeguare il risultato dell’applicazione dei parametri alla particolare situazione dell’impresa o della professione esercitata”. 4.4. Si conferma, per questa via, il valore dei riferimento, contenuto nella legge istitutiva dei parametri, alla procedura di accertamento per adesione quale indefettibile momento del contraddittorio tra contribuente ed amministrazione, che costituisce anche la via per giungere alla personalizzazione della stima necessaria a correggere la valutazione parametrica, tenendo conto delle diverse situazioni gestionali e della localizzazione dell’attività svolta dal contribuente: una attività utile, cioè, a porre rimedio a quel difetto delle modalità applicative del procedimento di determinazione dei parametri, che la Corte costituzionale nella richiamata sentenza n. 105 del 2003 aveva ritenuto sottratte al proprio controllo di legittimità, in quanto dettate da norme subprimarie, ma aveva allo stesso tempo affermato essere sindacabili da parte del giudice di merito.

4.5. La legittimità costituzionale delle disposizioni istitutive dell’accertamento con applicazione dei parametri e, quindi, riconosciuta dalla Corte costituzionale in quanto la procedura in questione costituisce un sistema basato su una presunzione semplice, la cui idoneità probatoria è rimessa alla valutazione del giudice di merito (sent. n. 105 del 2003; ord. 140 del 2003), ed in quanto l’astrattezza della elaborazione statistica trova un efficace correttivo nel contraddittorio preventivo con i soggetti destinatari dell’accertamento. Tra quest’ultimi, coloro che svolgano attività d’impresa o arti e professioni in contabilità ordinaria possono essere destinatari di un accertamento con l’applicazione dei parametri solo laddove la contabilità risulti inattendibile a seguito di un verbale di ispezione (L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 181, lett. b).

5. Sicché, una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni relative alla procedura di accertamento mediante l’applicazione dei parametri impone di attribuire a quest’ultimi una natura meramente presuntiva, in quanto, a ben vedere, essi non costituiscono un fatto noto e certo, capace di rivelare con rilevante probabilità il presunto reddito del contribuente, ma solo una estrapolazione statistica di una pluralità di dati settoriali elaborati sulla base dell’analisi delle dichiarazioni di un campione di contribuenti.

5.1. Un siffatto orientamento si è già manifestato nella giurisprudenza della Corte con le sentenze nn. 23602, 26459 e 27648 del 2008 e la n. 4148 del 2009. Tra le altre, quest’ultima ben pone in evidenza che tali coefficienti rivelano “valori, che, quando eccedano il dichiarato, integrano, in ogni caso, presupposto per il legittimo esercizio da parte dell’Ufficio dell’accertamento analitico - induttivo previsto dal D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 39, comma 1, lett. d); ma che, per i motivi sopra puntualizzati, sono, tuttavia, inidonei a supportare l’accertamento medesimo, ove contestati sulla base di allegazioni specifiche, se non confortati da elementi concreti desunti dalla realtà economica dell’impresa”. Ed è questo - salvo le precisazioni che si faranno successivamente in ordine all’inquadramento dell’attività accertativa de qua nel sistema di cui al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, - l’indirizzo che il Collegio condivide e ritiene aderente alla realtà normativa delle disposizioni mediante le quali è stata istituita la possibilità di procedere al l’accertamento sulla base dei parametri.

6. In questa prospettiva va ribadito che quel che da sostanza all’accertamento mediante l’applicazione dei parametri è il contraddittorio con il contribuente dal quale possono emergere elementi idonei a commisurare alla concreta realtà economica dell’impresa la “presunzione” indotta dal rilevato scostamento del reddito dichiarato dai parametri. Pertanto, la motivazione dell’atto di accertamento non può esaurirsi nel mero rilievo del predetto scostamento dai parametri, ma deve essere integrata (anche sotto il profilo probatorio) con le ragioni per le quali sono state disattese le contestazioni sollevate dal contribuente in sede di contraddittorio: è da questo più complesso quadro che emerge la gravità, precisione e concordanza attribuibile alla presunzione basata sui parametri e la giustificabilità di un onere della prova contraria (ma senza alcuna limitazione di mezzi e di contenuto) a carico del contribuente.

6.1. L’onere della prova, cui nemmeno l’Ufficio è sottratto in ragione della peculiare azione di accertamento adottata, è così ripartito:

a) all’ente impositore fa carico la dimostrazione dell’applicabilità dello standard prescelto al caso concreto oggetto dell’accertamento;

b) al contribuente, che può utilizzare a suo vantaggio anche presunzioni semplici, fa carico la prova della sussistenza di condizioni che giustificano l’esclusione dell’impresa dall’area dei soggetti cui possano essere applicati gli standard o della specifica realtà dell’attività economica nel periodo di tempo cui l’accertamento si riferisce.

7. L’esito del contradditorio endoprocedimentale non condiziona, tuttavia, la impugnabilità dell’accertamento innanzi al giudice tributario, al quale il contribuente potrà proporre ogni eccezione (e prova) che ritenga utile alla sua difesa, senza essere vincolato alle eccezioni sollevate nella fase del procedimento amministrativo, e anche nel caso in cui egli all’invito al contraddittorio non abbia risposto, restando inerte. In quest’ultimo caso, naturalmente, il giudice potrà valutare nel quadro probatorio questo tipo di comportamento (la mancata risposta), mentre l’Ufficio potrà motivare l’accertamento sulla sola base dell’applicazione dei parametri dando conto della impossibilità di costituire il contraddittorio con il contribuente, nonostante il rituale invito.

N. Alle stesse conclusioni si deve giungere in materia di accertamenti fondati sugli studi di settore introdotti con il D.L. n. 331 del 1993, art. 62 bis, aggiunto in sede di conversione in legge (L. n. 427 del 1993), e la cui disciplina è stata poi via via modificata ed integrata nel tempo. Gli studi di settore, pur costituendo fuor di dubbio uno strumento più raffinato dei parametri, soprattutto perchè la loro elaborazione prevede una diretta collaborazione delle categorie interessate, restano tuttavia una elaborazione statistica, il cui frutto è una ipotesi probabilistica, che, per quanto seriamente approssimata, può solo costituire una presunzione semplice.

8.1. Di presunzione semplice parla espressamente la L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 14 bis, (introdotto con il D.L. n. 81 del 2007, art. 15, comma 3 bis), a proposito degli indicatori di normalità economica (approvati con D.M. 20 marzo 2007, modificato con D.M. 4 luglio 2007), che gli uffici devono utilizzare per gli accertamenti da effettuare fino alla revisione degli studi di settore: tali indicatori, che debbono essere “idonei alla individuazione di ricavi, compensi e corrispettivi fondatamente attribuibili al contribuente in relazione alle caratteristiche e alle condizioni di esercizio della specifica attività svolta”, “hanno natura sperimentale e i maggiori ricavi, compensi o corrispettivi da essi desumibili costituiscono presunzioni semplici”. Inoltre “ai fini dell’accertamento l’Agenzia delle entrate ha l’onere di motivare e fornire elementi di prova per avvalorare l’attribuzione dei maggiori ricavi o compensi derivanti dall’applicazione degli indicatori” de quibus. Non solo, ma “i contribuenti che dichiarano un ammontare di ricavi, compensi o corrispettivi inferiori rispetto a quelli desumibili dagli indicatori non sono soggetti ad accertamenti automatici e in caso di accertamento spetta all’ufficio accertatore motivare e fornire elementi di prova per gli scostamenti riscontrati”. 8.2. In buona sostanza, gli studi di settore - come, peraltro, in precedenza i parametri, anche se caratterizzati quest’ultimi da una minore approssimazione probabilistica - rappresentano la predisposizione di indici rilevatori di una possibile anomalia del comportamento fiscale, evidenziata dallo scostamento delle dichiarazioni dei contribuenti relative all’ammontare dei ricavi o dei compensi rispetto a quello che l’elaborazione statistica stabilisce essere il livello “normale” in relazione alla specifica attività svolta dal dichiarante. Lo scostamento non deve essere “qualsiasi”, ma testimoniare una “grave incongruenza” (come espressamente prevede il D.L. n. 331 del 1993, art. 62 sexies, comma 3, e come deve interpretarsi, in una lettura costituzionalmente orientata al rispetto del principio della capacità contributiva, la L. n. 146 del 1998, art. 10, comma 1, nel quale pur essendo presente un diretto richiamo alla norma precedentemente citata, non compare in maniera espressa il requisito della gravità dello scostamento): tanto legittima l’avvio di una procedura finalizzata all’accertamento nel cui quadro i segnali emergenti dallo studio di settore (o dai parametri) devono essere “corretti”, in contraddittorio con il contribuente, in modo da “fotografare” la specifica realtà economica della singola impresa la cui dichiarazione dell’ammontare dei ricavi abbia dimostrato una significativa “incoerenza” con la “normale redditività” delle imprese omogenee considerate nello studio di settore applicato.

8.3. Ancora una volta, quindi, è il contraddittorio - previsto espressamente dalla L. n. 146 del 1998, art. 10, come modificato dalla L. n. 301 del 2004, art. 1, comma 409, lett. b), e comunque già affermato come indefettibile, a prescindere dalla espressa previsione, dalla giurisprudenza, in ossequio al principio del giusto procedimento amministrativo (v. Cass. n. 17229 del 2006), e dalla prassi amministrativa - l’elemento determinante per adeguare alla concreta realtà economica del singolo contribuente l’ipotesi dello studio di settore.

8.4. Altrimenti lo studio di settore si trasformerebbe da mezzo di accertamento in mezzo di determinazione del reddito, con una illegittima compressione dei diritti emergenti dagli artt. 3, 24 e 53 Cost.: se appare ammissibile la predisposizione di mezzi di contrasto all’evasione fiscale che rendano più agile e, quindi, più efficace l’azione dell’Ufficio, come indubbiamente sono i sistemi di accertamento per standard (parametri e studi di settore), il limite della utilizzabilità degli stessi sta, da un lato, nella impossibilità di far conseguire, alla eventuale incongruenza tra standard e ricavi dichiarati, un automatismo dell’accertamento, che eluderebbe lo scopo precipuo dell’attività accertativa che è quello di giungere alla determinazione del reddito effettivo del contribuente in coerenza con il principio di cui all’art. 53 Cost.; dall’altro, nel riconoscimento della partecipazione del contribuente alla fase di formazione dell’atto di accertamento mediante un contraddittorio preventivo, che consente di adeguare il risultato dello standard alla concreta realtà economica del destinatario dell’accertamento, concedendo a quest’ultimo, nella eventuale fase processuale, la più ampia facoltà di prova (anche per presunzioni), che sarà, unitamente agli elementi forniti dall’Ufficio, liberamente valutata dal giudice adito.

9. Alla luce di tali considerazioni quello dell’accertamento per standard appare un sistema unitario con il quale il legislatore, nel quadro di un medesimo disegno funzionale ad agevolare l’attività accertatrice nel perseguire Invasione fiscale, ha individuato strumenti di ricostruzione per elaborazione statistica della normale redditività, di determinate attività catalogate per settori omogenei. Tali strumenti, rilevando, rispetto ai redditi dichiarali, eventuali significative incongruenze, legittimano l’avvio delle procedure di accertamento a carico del contribuente con invito a quest’ultimo, nel rispetto delle regole del giusto procedimento e del principio di cooperazione tra amministrazione finanziaria e contribuente, a fornire, in contraddittorio, i propri chiarimenti e gli elementi giustificativi del rilevato scostamento o dell’inapplicabilità nella specie dello standard.

9.1. Il sistema delineato è frutto di un processo di progressivo affinamento degli strumenti di rilevazione della normale redditività, che giustifica la prevalenza in ogni caso dello strumento più recente su quello precedente con la conseguente applicazione retroattiva dello standard più affinato è, pertanto, più affidabile.

9.2. Tale sistema affianca la (e non si colloca all’interno della) procedura di accertamento di cui al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, in quanto la procedura di accertamento standardizzato è indipendente dall’analisi dei risultati delle scritture contabili, la cui regolarità, per i contribuenti in contabilità semplificata, non impedisce l’applicabilità dello standard, nè validamente prova contro, e la cui irregolarità, per i contribuenti in contabilità ordinaria, costituisce esclusivamente condizione per la legittima attivazione della procedura standardizzata. Si tratta, poi, di un sistema, che diversamente da quello di cui al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, trova il suo punto centrale nell’obbligatorietà del contraddittorio endoprocedimentale, che consente l’adeguamento degli standard alla concreta realtà economica del contribuente, determinando il passaggio dalla fase statica (gli standard come frutto dell’elaborazione statistica) alla fase dinamica dell’accertamento (l’applicazione degli standard al singolo destinatario dell’attività accertativa).

10. Si può, pertanto, affermare il seguente principio di diritto: “La procedura di accertamento standardizzato mediante l’applicazione dei parametri o degli studi di settore costituisce un sistema di presunzioni semplici, la cui gravità, precisione e concordanza non è ex lege determinata in relazione ai soli standard in sè considerati, ma nasce proccdimentalmente in esito al contraddittorio da attivare obbligatoriamente, pena la nullità dell’accertamento, con il contribuente (che può tuttavia, restare inerte assumendo le conseguenze, sul piano della valutazione, di questo suo atteggiamento), esito che, essendo alla fine di un percorso di adeguamento della elaborazione statistica degli standard alla concreta realtà economica del contribuente, deve far parte (e condiziona la congruità) della motivazione dell’accertamento, nella quale vanno esposte le ragioni per le quali i rilievi del destinatario dell’attività accertativa siano state disattese. Il contribuente ha, nel giudizio relativo all’impugnazione dell’atto di accertamento, la più ampia facoltà di prova, anche a mezzo di presunzioni semplici, ed il giudice può liberamente valutare tanto l’applicabilità degli standard al caso concreto, che deve essere dimostrata dall’ente impositore, quanto la controprova sul punto offerta dal contribuente”. 11. Applicando il principio enunciato al giudizio in esame, il ricorso si rivela infondato dovendosi rispondere negativamente al quesito proposto dall’amministrazione ricorrente, secondo la quale i parametri costituirebbero, ex lege (L. n. 549 del 1995, art. 3, commi 179 - 189), una presunzione legale relativa, che assolverebbe in sè tanto la motivazione dell’accertamento, quanto l’onere della prova gravante sull’Ufficio. Il giudice di merito, nella libera valutazione delle risultanze probatorie, ha accertato in fatto che i parametri adottati non erano applicabili nel caso concreto, in relazione alla effettiva realtà dell’impresa, trattandosi di attività svolta in un piccolo paese dell’entroterra (OMISSIS), i costi erano riferiti a minime quantità di beni e servizi e i beni strumentali utilizzati erano ormai obsoleti e acquistati in tempi remoti. Il giudice di merito ha tratto il proprio convincimento anche dall’esito del contradditorio endoprocedimentale nel quale si era pervenuti alla definizione di un reddito inferiore a quello presunto su base parametrica, con successiva notifica di atto di accertamento sulla base del reddito originariamente contestato al contribuente: a seguito del mancato pagamento da parte di quest’ultimo di quanto definito per adesione: il giudicante, rilevata la discrasia rivelata dal contraddittorio tra reddito accertato su base parametrica e reddito definito per adesione, ne ha tratto la ragionevole conclusione di “una non sicura e certa quantificazione del reddito effettivamente attribuibile al contribuente facendo apparire il maggior reddito e volume d’affari attribuito un mero riferimento”.

Pertanto il ricorso deve essere rigettato. Non occorre provvedere sulle spese, stante la mancata costituzione della parte intimata.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso.

Depositato in Cancelleria il 18 dicembre 2009

 



Ultimo aggiornamento ( Martedì 16 Febbraio 2010 20:41 )
 

Corte Costituzionale: Sentenza n. 3 del 2010 "sulla notifica ex art. 140 cod. proc. civ."

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SENTENZA N. 3

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Francesco AMIRANTE; Giudici : Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 140 del codice di procedura civile (Irreperibilità o rifiuto di ricevere la copia), promossi dal Tribunale di Bologna con ordinanza dell’11 febbraio 2008 e dalla Corte d’appello di Milano con ordinanza del 22 dicembre 2008, rispettivamente iscritte ai nn. 75 e 88 del registro ordinanze 2009 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, nn. 11 e 13, prima serie speciale, dell’anno 2009.

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 4 novembre 2009 il Giudice relatore Paolo Maddalena.

Ritenuto in fatto

1. ( Con ordinanza emessa in data 11 febbraio 2008 (reg. ord. n. 75 del 2009), il Tribunale ordinario di Bologna ha sollevato, in riferimento agli artt. 111, primo e secondo comma, 3, primo comma, e 24, secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 140 cod. proc. civ. (Irreperibilità o rifiuto di ricevere la copia), nella parte in cui non prevede che il contraddittorio si instauri all’atto della consegna al destinatario o a chi per esso della raccomandata informativa, o, qualora la consegna non sia ancora avvenuta, al verificarsi della compiuta giacenza della suddetta raccomandata.

La questione è stata sollevata nel corso di un giudizio nel quale si discute della tempestività dell’opposizione ad un decreto ingiuntivo la cui notificazione è stata effettuata ex art. 140 cod. proc. civ.

In punto di non manifesta infondatezza, il rimettente ricorda che la Corte costituzionale è intervenuta più volte (a partire dalla sentenza n. 213 del 1975, fino all’ordinanza n. 97 del 2004) a proposito dell’art. 140 cod. proc. civ., sempre disattendendo le eccezioni di illegittimità prospettate in relazione al fatto che il perfezionamento della notifica si verifica al compimento delle formalità prescritte dalla norma, e non alla ricezione della raccomandata.

Il Tribunale di Bologna osserva che il diritto vivente relativo all’art. 140 cod. proc. civ. si evince ora da due arresti delle Sezioni unite, entrambi posteriori all’ultimo intervento della Corte costituzionale.

L’ordinanza n. 458 del 2005, nell’affermare la nullità della notifica ex art. 140 cod. proc. civ. nell’ipotesi in cui non sia allegato l’avviso di ricevimento della raccomandata all’originale dell’atto notificato, ha precisato che il dettato della norma realmente impone di ritenere che il perfezionamento si realizzi con la spedizione della raccomandata, anche perché, essendo questa diretta a disciplinare un effetto legale tipico (di conoscibilità), sul piano logico è ragionevole ritenere che il legislatore abbia inteso ancorare tale effetto ad una data certa qual è quella derivante dalla spedizione della raccomandata stessa.

Ad avviso del rimettente, con questa pronuncia la Corte di cassazione avrebbe affiancato all’effetto anticipato per il notificante un ulteriore provvisorio e anticipato effetto per il destinatario.

Secondo il Tribunale di Bologna, se appare logico che, essendo il notificante il primo soggetto che entra nel procedimento (attivandolo), l’effetto a lui rapportato sia anticipato e dunque provvisorio, non può non destare perplessità ritenere tale anche l’effetto per il destinatario, che ontologicamente dovrebbe concludere la sequenza procedimentale. E – osserva il rimettente – non si vede come sia possibile che un atto perfezionato divenga successivamente nullo per non avere raggiunto il suo scopo in base ad un quid pluris esterno.

Il giudice a quo precisa che una correzione di questo “problematico” profilo viene dall’ordinanza n. 627 del 2008, con la quale le Sezioni unite hanno affermato che, nel caso della notifica del ricorso per cassazione sia a mezzo posta sia ex art.140 cod. proc. civ., l’avviso di ricevimento non è un elemento costitutivo della notifica, bensì esclusivamente una prova dell’intervenuto perfezionamento del procedimento notificatorio e dunque dell’instaurazione del contraddittorio. La sua mancata produzione, quindi, si pone ora su un piano probatorio anziché su quello della validità, per cui non sussiste più una necessità di consolidamento dell’effetto perfezionativo verso il destinatario, che è già determinato dalla spedizione della raccomandata.

Tale essendo il diritto vivente formatosi sull’art. 140 cod. proc. civ., da intendere nel senso che la spedizione della raccomandata ne rappresenta il perfezionamento per il destinatario, il rimettente si chiede come possa, da sola, la spedizione inserire l’atto nella sfera di conoscibilità di quest’ultimo, se non fondandosi su una perfetta e drastica fictio iuris. Secondo il giudice a quo, sussiste conoscibilità nel momento in cui un atto entra nella sfera del destinatario, il che accade successivamente al momento in cui viene spedito in tale direzione. Ciò troverebbe riscontro, sul piano sostanziale, nell’art. 1335 cod. civ., che pone la presunzione di conoscenza degli atti ricettizi nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, e non nel momento in cui sono spediti a tale indirizzo.

Questa realtà logica è alla radice della previsione, nell’art. 140 cod proc. civ., della raccomandata “con avviso di ricevimento”; ed è alla radice, altresì, delle considerazioni sul ruolo da attribuire a tale avviso nelle sopra citate ordinanze delle Sezioni unite.

Ad avviso del rimettente, non vi sarebbe un’adeguata tutela per il destinatario che si costituisce: «se il destinatario si costituisce, per legge egli ha avuto conoscenza non quando la raccomandata informativa è giunta al suo indirizzo, bensì quando vi è stata spedita».

Per il destinatario che si costituisce vi sarebbe una riduzione dei termini a difesa (siano quelli per proporre una opposizione, siano quelli di comparizione per una costituzione tempestiva) rispetto ai soggetti che ricevono la notifica a mani proprie oppure a mezzo posta.

Nel complessivo sistema notificatorio civile, nessuna altra ipotesi di notificazione confliggerebbe così evidentemente con il principio della ricezione.

Ad avviso del Tribunale rimettente, identificare, qualora il processo sia avviato con notifica ex art. 140 cod. proc. civ., l’instaurazione del contraddittorio con il momento perfezionativo della notifica dal punto di vista solo del notificante, senza tenere conto del momento in cui l’atto informativo entra (che è cosa diversa dall’esservi spedito) nella sfera di conoscibilità del notificato, significherebbe da un lato configurare il contraddittorio come mero simulacro e non in modo effettivo (il che contrasterebbe con l’art. 111, secondo comma, Cost. nella parte in cui impone l’effettività del contraddittorio in ogni processo), dall’altro far prevalere la posizione del notificante su quella del notificato senza che ciò sia supportato da una ragionevole esigenza di tutela del notificante (il che contrasterebbe sia con il principio della parità delle parti sempre dettato dalla stessa norma costituzionale, sia con l’ancor più generale principio della “giustizia del processo”, rinvenibile nell’art. 111, primo comma, Cost.).

L’insussistenza di motivi di ragionevolezza alla base della fictio iuris che identifica l’instaurazione del contraddittorio ex art. 140 cod. proc. civ. contrasterebbe con l’art. 3, primo comma, Cost., nella sua accezione di precetto impositivo della ragionevolezza come confine della discrezionalità del legislatore ordinario.

Infine, la “retrocessione” del contraddittorio, che l’art. 140 cod. proc. civ. impone tramite fictio iuris, lederebbe l’art. 24 Cost., nella parte in cui, al secondo comma, tutela il diritto di difesa come inviolabile in ogni stato del processo, e quindi anche al momento dell’instaurazione del contraddittorio: i termini di difesa che il legislatore concede a seguito della in ius vocatio sono infatti ridotti per chi subisce la notifica ex art. 140 cod. proc. civ. in misura superiore a quella necessaria per rendere attuabile in tempi ragionevoli il perfezionamento della notifica.

2. ( Nel giudizio dinanzi alla Corte costituzionale è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per l’inammissibilità o, comunque, per l’infondatezza della questione.

La questione sarebbe inammissibile, perché il Tribunale di Bologna non avrebbe indicato per quale ragione non possa essere data una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 140 cod. proc. civ.

In ogni caso, ad avviso della difesa erariale, la questione sarebbe infondata nel merito.

L’art. 140 cod. proc. civ. e l’art. 149 cod. proc. civ. non sarebbero utilmente comparabili, in quanto perseguono diverse finalità. Mentre la disciplina dettata dall’art. 140 cod. proc. civ. – per l’ipotesi di notificazione eseguita personalmente dall’ufficiale giudiziario, ma resa impossibile per irreperibilità o rifiuto del destinatario – è ispirata all’evidente fine di non pregiudicare il diritto di difesa del notificante, a causa di circostanze personali o di possibili comportamenti dilatori del destinatario; l’art. 149 cod. proc. civ., invece, riguarda la diversa ipotesi di notificazione effettuata a mezzo del servizio postale e persegue l’inderogabile finalità di tutelare il diritto di difesa del notificatario.

La questione sollevata in riferimento all’art. 24 Cost. sarebbe, in via preliminare, inammissibile, perché il giudice rimettente non spiegherebbe quale sarebbe il termine “normale” per la difesa ed in quale misura esso sarebbe ridotto. In ogni caso, essa sarebbe infondata nel merito. Difatti, nell’ipotesi di notifica ex art. 140 cod. proc. civ. ciò che viene spedito con la raccomandata con avviso di ricevimento è l’avviso con il quale l’ufficiale giudiziario comunica alla parte di avere effettuato il deposito dell’atto nella casa comunale; nella notificazione a mezzo posta, invece, ciò che viene spedito è proprio l’atto da notificare. Pertanto, un problema di conoscenza effettiva dell’atto in questione, per l’ipotesi di notifica ex art. 140 cod. proc. civ., non si pone mai, in quanto, appunto, anche con la ricezione della raccomandata il destinatario non viene a conoscenza del contenuto dell’atto.

La difesa erariale esclude, infine, che si ponga un problema di violazione del giusto processo e del principio dell’effettività del contraddittorio.

3. ( Con ordinanza emessa il 22 dicembre 2008 (reg. ord. n. 88 del 2009), la Corte d’appello di Milano ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., questione di legittimità costituzionale dell’art. 140 cod. proc. civ., nella parte in cui, secondo il diritto vivente, fa decorrere gli effetti della notifica, per il destinatario della stessa, dal momento in cui l’ufficiale giudiziario, dopo aver eseguito il deposito dell’atto da notificare presso la casa comunale ed aver affisso il prescritto avviso alla porta dell’abitazione del destinatario, completa l’iter notificatorio inviando al destinatario medesimo una raccomandata con avviso di ricevimento contenente notizia dell’avvenuto deposito, anziché prevedere che la notificazione si ha per eseguita decorsi dieci giorni dalla data di spedizione della lettera raccomandata ovvero dalla data del ritiro della copia dell’atto, se anteriore, in modo analogo a quanto previsto dall’art. 8, quarto comma, della legge 20 novembre 1982, n. 890 (Notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari), come modificato dall’art. 2 del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35 (Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 maggio 2005, n. 80.

La Corte d’appello motiva la sussistenza del requisito della rilevanza osservando che nel giudizio si discute proprio di quale sia la data di notifica del decreto ingiuntivo – effettuata ex art. 140 cod. proc. civ. – da considerare efficace per i destinatari, attuali appellanti. Seguendosi la tesi della Corte di cassazione, fatta propria dal primo giudice, secondo cui tale data coinciderebbe con il giorno in cui l’ufficiale giudiziario spedisce al destinatario la raccomandata (nella specie il 22 marzo 2004), l’opposizione dovrebbe considerarsi tardiva e quindi improcedibile, perché proposta oltre il termine decadenziale di quaranta giorni di cui all’art. 641, primo comma, cod. proc. civ. (l’atto di opposizione essendo stato notificato a mezzo posta e consegnato agli ufficiali giudiziari in data 4 maggio 2004); mentre, reputandosi che la data coincida con il giorno di effettivo ritiro del piego (30 marzo 2004) o con il decorso dei dieci giorni successivi alla spedizione (1° aprile 2004), l’opposizione monitoria dovrebbe considerarsi tempestiva e quindi procedibile.

Quanto alla non manifesta infondatezza, il giudice a quo osserva che l’art. 140 cod. proc. civ. e l’art. 8 della legge n. 890 del 1982 prevedono modalità notificatorie alquanto simili in presenza di analoghi presupposti di fatto. In entrambi i casi, la notifica non può effettuarsi direttamente al destinatario, perché questi non è reperibile in loco o perché le persone abilitate a ricevere il piego in luogo di lui rifiutano di riceverlo, ovvero perché vi è temporanea assenza del destinatario o la mancanza, inidoneità o assenza delle persone sopra menzionate. In un caso, quello di cui all’art. 140 cod. proc. civ., l’ufficiale giudiziario deposita la copia dell’atto da notificare nella casa del comune dove la notificazione deve eseguirsi, affigge avviso del deposito in busta chiusa e sigillata alla porta dell’abitazione o dell’ufficio o dell’azienda del destinatario, e gliene dà notizia per raccomandata con avviso di ricevimento; analogamente, nel caso di notifica ex art. 8 della legge n. 890 del 1982, l’agente postale deposita il piego presso l’ufficio postale preposto alla consegna o presso una sua dipendenza, e del tentativo di notifica del piego e del suo deposito presso l’ufficio postale o una sua dipendenza dà notizia al destinatario mediante avviso in busta chiusa a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento. In sostanza, l’unica vera differenza strutturale sarebbe che, nell’un caso, l’ufficiale giudiziario provvede al deposito della copia presso la casa comunale, mentre, nell’altro, l’agente postale provvede al deposito del piego presso l’ufficio postale.

Si tratta allora di verificare – prosegue il rimettente – se questa differenza possa ex se giustificare l’operare della successiva regola differenziatrice secondo cui solo nella notifica postale il destinatario ha dieci giorni di tempo dalla spedizione della raccomandata per ritirare l’atto presso l’ufficio postale, senza che tale periodo decorra a suo svantaggio, laddove l’art. 140 cod. proc. civ. – secondo la tradizionale interpretazione di legittimità – fa coincidere la data della notifica con la stessa data di spedizione della raccomandata.

A seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 346 del 1998, il legislatore – con l’art. 2 del decreto-legge n. 35 del 2005 – non si è limitato a introdurre in modo espresso l’obbligo di spedizione della raccomandata, ma ha anche posto una regola di maggior tutela per il destinatario della notifica a mezzo posta attraverso la fissazione di un termine (massimo) di dieci giorni per il ritiro del piego, termine utile a far decorrere gli effetti della notifica per il destinatario stesso al fine dello svolgimento di ogni ulteriore e successiva attività processuale di suo interesse. Pertanto, quanto alle notifiche di atti giudiziari a mezzo posta nei casi di assenza o rifiuto di cui all’art. 8, secondo comma, della legge n. 890 del 1982, il sistema – ormai basato sul generale principio di scissione soggettiva del momento perfezionativo del procedimento notificatorio – si completa in questo senso: per il notificante, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 477 del 2002, la notifica si perfeziona comunque al momento della consegna dell’atto da notificare; per il notificatario, si perfeziona decorsi dieci giorni dalla data di spedizione della lettera raccomandata di cui al secondo comma ovvero dalla data del ritiro del piego, se anteriore.

Posto che, secondo l’esegesi consolidata della Corte di cassazione, la data di notifica ex art. 140 cod. proc. civ. coincide per il destinatario con l’invio della raccomandata, l’esistenza stessa di tale interpretazione, ad avviso del rimettente, configura e conforma il precetto normativo e non consente di percorrere una interpretazione difforme che si pretenda costituzionalmente orientata.

Così interpretata, la disposizione denunciata violerebbe l’art. 3 Cost., perché casi identici verrebbero trattati in modo ingiustificatamente diverso. Difatti, l’art. 8, quarto comma, della legge n. 890 del 1982, dando un termine (massimo) di dieci giorni per il ritiro del piego, elimina in radice l’ingiusta erosione del termine per svolgere le successive attività difensive (come nel caso di specie per proporre opposizione a decreto ingiuntivo), riportando la situazione di garanzia delle parti in equilibrio: per un verso, lascia un tempo congruo al destinatario per ritirare l’atto; mentre, per l’altro, non rende troppo onerosa la notifica per il mittente, che, comunque, potrà dare per notificato l’atto decorso il termine di dieci giorni.

Un simile effetto non è garantito dall’art. 140 cod. proc. civ., esponendo il destinatario di una notifica effettuata ai sensi di tale norma ad un trattamento meno garantista, pur in presenza di presupposti di fatto analoghi, e per di più sulla base di una scelta della tipologia di notifica che viene effettuata, di norma, da soggetti, l’ufficiale giudiziario e il notificante, privi di qualsivoglia interesse alla conoscibilità dell’atto da parte del notificatario.

Vi sarebbe anche un contrasto con l’art. 24 Cost., per la minor tutela offerta al destinatario di una notifica ex art. 140 cod. proc. civ., essendo questi costretto a presidiare con tendenziale continuità la sua cassetta postale anche in periodo di vacanza o ferie, per evitare il rischio di perdere tempo utile al compimento di attività difensive che prendano data a partire dall’avvenuta notifica, mentre molto meno rischiosa e onerosa è la situazione del destinatario di una notifica postale ex art. 8 della legge n. 890 del 1982.

Del resto, la stessa Corte di cassazione, con l’ordinanza delle Sezioni unite n. 458 del 2005, anche se ha ritenuto che per il notificante la notifica ex art. 140 cod. proc. civ. prenda effetto dalla data di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, ha considerato comunque necessario che il notificante, esibendo l’avviso di ricevimento, ponga il giudice nelle condizioni di verificare se l’atto sia stato effettivamente consegnato al destinatario o sia comunque convenientemente entrato nella sua sfera di conoscibilità. Ciò, ad avviso del rimettente, significa che non ha più alcun rilievo la circostanza che, spedendo l’avviso ex art. 140 cod. proc. civ., l’ufficiale giudiziario metta il notificatario potenzialmente in grado di conoscere la natura dell’atto notificando, poiché ciò che conta, nella nuova ricostruzione interpretativa della Corte stessa, è la produzione dell’avviso di ricevimento come strumento per accertare l’effettiva conoscenza o conoscibilità dell’atto. Pertanto non vi sarebbe più motivo di distinguere le due forme di notifica in esame sulla base di una differenza – la possibilità di immediata conoscenza dei dati salienti dell’atto da notificare per la presenza delle indicazioni prescritte dall’art. 48 disp. att. cod. proc. civ. – che non rileva comunque ai fini della decorrenza di efficacia della notifica ex art. 140 cod. proc. civ., né per il notificante, né per il notificatario.

4. ( Nel giudizio dinanzi alla Corte costituzionale è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per l’infondatezza della questione.

Dopo avere rilevato che l’art. 140 cod. proc. civ. e l’art. 8 della legge n. 890 del 1982 non sarebbero utilmente comparabili, l’Avvocatura osserva che la questione sarebbe infondata anche in riferimento all’art. 24 Cost. Sotto quest’ultimo profilo, la difesa erariale premette che il problema prospettato dal rimettente si pone per tutte le notificazioni effettuate attraverso la spedizione di una raccomandata e che il termine di dieci giorni previsto dal citato art. 8 non costituirebbe idonea tutela per il destinatario.

5. ( In prossimità della camera di consiglio, l’Avvocatura generale dello Stato ha depositato, nell’uno e nell’altro giudizio, memorie illustrative.

La difesa erariale – nel ribadire che la giurisprudenza costituzionale, sin dal 1975, ha affermato la legittimità costituzionale della norma denunciata con riguardo al perfezionamento della notificazione con decorrenza dalla data di spedizione della raccomandata e non da quella del ricevimento della stessa – osserva, con riguardo alla questione sollevata dal Tribunale di Bologna, che l’ordinanza di rimessione non prospetta profili di illegittimità nuovi o diversi da quelli già sottoposti ed esaminati dalla Corte costituzionale. La differente disciplina del perfezionamento del procedimento notificatorio dell’art. 140 cod. proc. civ. rispetto a quello della notifica a mezzo posta – si afferma – è stata ampiamente giustificata dalla Corte costituzionale. Inoltre, ad avviso della difesa erariale, il rispetto del principio dell’effettività del contraddittorio, quale corollario del più ampio principio del giusto processo sancito dall’art. 111 Cost., non aggiunge nulla rispetto a quanto è stato già stabilito dalla Corte costituzionale con riferimento al diritto di difesa garantito dall’art. 24 Cost. La questione sarebbe altresì infondata se analizzata alla luce della fattispecie concreta, avendo il debitore goduto di un lasso di tempo più che congruo (quaranta giorni) per approntare la propria difesa e per notificare l’atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo.

In relazione alla questione sollevata dalla Corte d’appello di Milano, l’Avvocatura osserva che, con la sentenza n. 346 del 1998, la Corte costituzionale non ha affermato la necessità che tutti i procedimenti notificatori siano identici o strettamente omogenei – ciò che lederebbe la discrezionalità legislativa – bensì che viola il diritto di difesa la mancanza di un avviso del compimento delle formalità di cui all’art. 8 della legge n. 890 del 1982 e la ristrettezza del termine di dieci giorni a seguito dei quali l’ufficio postale poteva rispedire al mittente l’atto senza che il destinatario avesse più la possibilità di reperirlo.

Secondo la difesa erariale, le modalità della notifica stabilite dall’art. 140 cod. proc. civ. garantiscono i diritti di difesa ed il ragionevole trattamento, non venendo in gioco alcuna necessità di uniformarle ulteriormente senza invadere il campo della discrezionalità propria del legislatore.

Considerato in diritto

1. ( Le questioni di legittimità costituzionale, sollevate dal Tribunale ordinario di Bologna (reg. ord. n. 75 del 2009) e dalla Corte d’appello di Milano (reg. ord. n. 88 del 2009), investono l’art. 140 cod. proc. civ., il quale, sotto la rubrica «Irreperibilità o rifiuto di ricevere la copia», prevede che se non è possibile eseguire la consegna per irreperibilità o per incapacità o rifiuto delle persone indicate nell’articolo precedente, l’ufficiale giudiziario deposita la copia nella casa del comune dove la notificazione deve eseguirsi, affigge avviso del deposito in busta chiusa e sigillata alla porta dell’abitazione o dell’ufficio o dell’azienda del destinatario, e gliene dà notizia per raccomandata con avviso di ricevimento.

L’art. 140 cod. proc. civ. è denunciato da entrambi i rimettenti nella parte in cui, secondo il diritto vivente – quale risulta dalla consolidata giurisprudenza della Corte di cassazione, anche a Sezioni unite –, fa decorrere gli effetti della notifica, nei confronti del destinatario della stessa, dal compimento dell’ultimo degli adempimenti prescritti, ossia dalla spedizione della raccomandata con avviso di ricevimento.

Così interpretata, la norma denunciata – non prevedendo che il contraddittorio si instauri all’atto della consegna al destinatario o a chi per esso della raccomandata informativa o, qualora la consegna non sia ancora avvenuta, al verificarsi della compiuta giacenza della suddetta raccomandata – violerebbe, ad avviso del Tribunale di Bologna, gli artt. 3, primo comma, 24, secondo comma, e 111, primo e secondo comma, della Costituzione, per irragionevolezza, per ingiustificata disparità di trattamento rispetto alla notificazione di atti giudiziari a mezzo posta, per l’incidenza sul diritto di difesa del destinatario di atti notificati ai sensi dell’art. 140 cod. proc. civ. e per la lesione dei principi costituzionali in materia di giusto processo (contraddittorio e parità delle parti).

Lo scrutinio di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., è sollecitato dalla Corte d’appello di Milano attraverso l’indicazione, come tertium comparationis, dell’art. 8, quarto comma, della legge 20 novembre 1982, n. 890 (Notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari), come modificato dall’art. 2 del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35 (Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 maggio 2005, n. 80, che fa coincidere il compimento della notificazione dal lato del destinatario con il decorso di dieci giorni dalla data di spedizione della lettera raccomandata ovvero con la data del ritiro della copia dell’atto, se anteriore.

2. ( Entrambe le ordinanze di rimessione attengono a questioni di legittimità costituzionale dell’art. 140 cod. proc. civ. e sono sollevate sotto profili analoghi; i relativi giudizi possono pertanto essere riuniti per essere decisi con un’unica pronuncia.

3. ( Preliminarmente, deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità sollevata dall’Avvocatura generale dello Stato con riguardo all’ordinanza di rimessione del Tribunale ordinario di Bologna sul rilievo che il giudice a quo sarebbe venuto meno all’onere di sperimentare la praticabilità di un’interpretazione adeguatrice.

Il giudice rimettente ha preso atto dell’essersi formata una interpretazione costante, proveniente dalla stessa Corte di cassazione, in termini di diritto vivente, ed ha richiesto l’intervento di questa Corte affinché controlli la compatibilità dell’indirizzo consolidato con i principi costituzionali.

4. ( La questione sollevata dal Tribunale ordinario di Bologna è inammissibile per un’altra preliminare ragione, ossia per mancata motivazione sulla rilevanza della questione. Il giudice rimettente, infatti, ha omesso sia di descrivere compiutamente la fattispecie concreta sottoposta al suo esame sia di precisare quali effetti avrebbe, nel giudizio a quo, la sollecitata dichiarazione di illegittimità costituzionale.

5. ( La questione sollevata dalla Corte d’appello di Milano è, invece, fondata.

5.1. ( Questa Corte ha già avuto occasione di scrutinare questioni di legittimità costituzionale aventi ad oggetto l’art. 140 cod. proc. civ., interpretato nel senso che la notificazione debba ritenersi perfezionata con la spedizione della raccomandata e non con il suo recapito.

La sentenza n. 213 del 1975 ha dichiarato la questione non fondata in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione.

Premesso che «non esistono impedimenti di ordine costituzionale a che le modalità delle notifiche siano diversamente disciplinate, in relazione ai singoli procedimenti e agl’interessi che attraverso essi debbono trovare tutela», questa Corte ha rilevato che «nell’ambito del processo civile, ai fini della garanzia del diritto di difesa del destinatario delle notificazioni per ufficiale giudiziario deve ritenersi sufficiente che copia dell’atto pervenga nella sfera di disponibilità del destinatario medesimo», essendo «ovvio che, ove questi si allontani, sia un suo onere predisporre le cose in modo che possa essere informato di eventuali comunicazioni che siano a lui dirette».

La sentenza n. 213 del 1975 ha inoltre precisato che, nell’ambito del processo civile, «il diritto di difesa di ciascuna parte va contemperato con quello dell’altra, cosicché, con riguardo alle notifiche, a ragione vengono tenuti presenti non solo gli interessi del destinatario dell’atto, ma anche le esigenze del notificante, sul quale possono gravare oneri di notifica entro termini di decadenza». Infine, ha sottolineato che non è utile la comparazione con l’art. 149 cod. proc. civ., il quale, al contrario dell’art. 140 cod. proc. civ., dispone, in caso di notificazione a mezzo posta, che l’avviso di ricevimento della raccomandata debba essere allegato all’originale, con la conseguenza che la notifica va considerata perfezionata solo alla data della ricezione della raccomandata. Secondo la sentenza, infatti, la notifica a mezzo posta non prevede per il destinatario maggiori garanzie di quelle previste dall’art. 140 cod. proc. civ.: nel caso di notifica per posta, «la ricevuta di ritorno riguarda l’unica operazione predisposta perché l’atto pervenga nella sfera del destinatario ed equivale alla relata che l’ufficiale giudiziario appone in calce all’originale dell’atto qualora questo sia notificato ai sensi dell’art. 140 cod. proc. civ. Se il destinatario è irreperibile o il plico venga rifiutato, si ha affissione di avviso presso la casa del destinatario e se ne fa menzione nella ricevuta di ritorno (così come nel caso dell’art. 140 se ne fa menzione nella relata dell’ufficiale giudiziario), ma manca completamente il secondo avviso di cui all’art. 140 cod. proc. civ.».

Altre pronunce hanno confermato questa conclusione. Le ordinanze n. 76 e n. 148 del 1976, n. 57 del 1978 e n. 192 del 1980 hanno dichiarato la manifesta infondatezza di analoghe questioni di legittimità costituzionale della medesima disposizione, sollevate nella parte in cui questa consente di ritenere perfetta la notifica dalla data di spedizione della raccomandata da esso prescritta e non da quella della sua ricezione. La sentenza n. 250 del 1986 ricorda che la notificazione effettuata ai sensi dell’art. 140 cod. proc. civ. si perfeziona dopo il deposito della copia dell’atto nella casa comunale e l’affissione dell’avviso alla porta dell’abitazione o dell’ufficio o dell’azienda del destinatario e con la spedizione a quest’ultimo della raccomandata con avviso di ricevimento, senza che rilevino ai fini della perfezione della notificazione la consegna della raccomandata al destinatario e l’allegazione all’originale dell’atto dell’avviso di ricevimento. E l’ordinanza n. 904 del 1988 precisa che «una volta realizzata la fondamentale esigenza dell’immissione della copia dell’atto da notificare nella sfera di disponibilità del destinatario – esigenza certamente soddisfatta dall’art. 140 cod. proc. civ. con l’affissione dell’avviso di deposito – l’adozione di ulteriori correttivi in senso garantista della disciplina in subiecta materia resta riservata alle scelte discrezionali del legislatore, in relazione a situazioni di volta in volta differenti».

5.2. ( I successivi sviluppi della giurisprudenza costituzionale impongono di rimeditare queste conclusioni.

5.2.1. ( In primo luogo, la ratio che giustificava la spedizione della raccomandata come momento perfezionativo della notificazione ex art. 140 cod. proc. civ. in relazione alla necessità di bilanciare gli opposti interessi del notificante e del destinatario e all’esigenza di non addossare al primo i rischi inerenti al decorso del tempo per la consegna della raccomandata, non è più riproponibile nel sistema delle notifiche derivante dalla sentenza di questa Corte n. 477 del 2002. Per effetto di detta sentenza (con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 149 cod. proc. civ. e dell’art. 4, terzo comma, della legge n. 890 del 1982, nella parte in cui prevedeva che la notificazione si perfezionasse, per il notificante, alla data di ricezione dell’atto da parte del destinatario anziché a quella, antecedente, di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario) risulta infatti ormai presente nell’ordinamento processuale civile, fra le norme generali sulle notificazioni degli atti, il principio secondo il quale il momento in cui la notifica si deve considerare perfezionata per il notificante deve distinguersi da quello in cui essa si perfeziona per il destinatario; con la conseguenza che, anche per le notificazioni eseguite ai sensi dell’art. 140 cod. proc. civ., al fine del rispetto di un termine pendente a carico del notificante, è sufficiente che l’atto sia consegnato all’ufficiale giudiziario entro il predetto termine, mentre le formalità previste dal citato art. 140 possono essere eseguite anche in un momento successivo (sentenza n. 28 del 2004; ordinanza n. 97 del 2004).

Ciò comporta che, mentre il notificante ex art. 140 cod. proc. civ., sia pure subordinatamente al buon esito della notifica, evita ogni decadenza a suo carico con la consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, il destinatario – in un contesto che, dal punto di vista del perfezionamento della notifica, continua ad essere ancorato alla spedizione della raccomandata informativa, trascurando la ricezione della stessa (o gli altri modi considerati dal sistema equipollenti) – soffre di una riduzione dei termini per lo svolgimento delle successive attività difensive, giacché questi cominciano a decorrere da un momento anteriore rispetto a quello dell’effettiva conoscibilità dell’atto.

Né la presunzione di conoscenza dell’atto da parte del destinatario con la semplice spedizione della raccomandata prevista dall’art. 140 cod. proc. civ. può ulteriormente giustificarsi con il ritenere che sia onere del destinatario, ove si allontani, di predisporre le cose in modo da poter essere informato di eventuali comunicazioni che siano a lui dirette. Difatti, l’evoluzione della vita moderna e gli spostamenti sempre più frequenti per la generalità delle persone fanno sì che l’onere di assunzione di misure precauzionali in vista di eventuali notificazioni non può operare anche in caso di assenze brevi del destinatario, poiché altrimenti il suo diritto di difesa sarebbe condizionato da oneri eccessivi.

5.2.2. ( In secondo luogo, è da tener presente che questa Corte, con la sentenza n. 346 del 1998, ha giudicato priva di ragionevolezza e lesiva della possibilità di conoscenza dell’atto da parte del destinatario la disciplina della consimile notificazione a mezzo posta di cui all’art. 8 della legge n. 890 del 1982, dichiarandone l’illegittimità costituzionale: (a) sia nella parte in cui non prevedeva che, in caso di rifiuto di ricevere il piego o di firmare il registro di consegna da parte delle persone abilitate alla ricezione ovvero in caso di mancato recapito per temporanea assenza del destinatario o per mancanza, inidoneità o assenza delle persone sopra menzionate, fosse data notizia al destinatario medesimo con raccomandata con avviso di ricevimento del compimento delle formalità descritte e del deposito del piego; (b) sia nella parte in cui prevedeva che il piego fosse restituito al mittente, in caso di mancato ritiro da parte del destinatario, dopo dieci giorni dal deposito presso l’ufficio postale.

A questo punto, dopo la declaratoria di illegittimità costituzionale, è intervenuto il legislatore, che, con l’art. 2 del decreto-legge n. 35 del 2005, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 80 del 2005, ha sostituito, per quello che qui rileva, il secondo ed il quarto comma dell’art. 8 della legge n. 890 del 1982, prevedendo che: (a) se le persone abilitate a ricevere il piego, in luogo del destinatario, rifiutano di riceverlo, ovvero se l’agente postale non può recapitarlo per temporanea assenza del destinatario o per mancanza, inidoneità o assenza delle persone sopra menzionate, il piego è depositato lo stesso giorno presso l’ufficio postale preposto alla consegna o presso una sua dipendenza; (b) del tentativo di notifica del piego e del suo deposito presso l’ufficio postale o una sua dipendenza è data notizia al destinatario, a cura dell’agente postale preposto alla consegna, mediante avviso in busta chiusa a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento che, in caso di assenza del destinatario, deve essere affisso alla porta d’ingresso oppure immesso nella cassetta della corrispondenza dell’abitazione, dell’ufficio o dell’azienda; (c) l’avviso deve contenere l’indicazione del soggetto che ha richiesto la notifica e del suo eventuale difensore, dell’ufficiale giudiziario al quale la notifica è stata richiesta e del numero di registro cronologico corrispondente, della data di deposito e dell’indirizzo dell’ufficio postale o della sua dipendenza presso cui il deposito è stato effettuato, nonché l’espresso invito al destinatario a provvedere al ricevimento del piego a lui destinato mediante ritiro dello stesso entro il termine massimo di sei mesi, con l’avvertimento che la notificazione si ha comunque per eseguita trascorsi dieci giorni dalla data del deposito e che, decorso inutilmente anche il predetto termine di sei mesi, l’atto sarà restituito al mittente; (d) la notificazione si ha per eseguita decorsi dieci giorni dalla data di spedizione della lettera raccomandata ovvero dalla data del ritiro del piego, se anteriore.

Ne risulta un capovolgimento rispetto al sistema precedente, in cui era l’art. 8 della legge n. 890 del 1982 a prevedere una disciplina meno garantista per il notificatario rispetto a quella apprestata, in presenza di analoghi presupposti di fatto, dall’art. 140 cod. proc. civ., perché la notifica a mezzo posta si perfeziona, per il destinatario, non con il semplice invio a cura dell’agente postale della raccomandata che dà avviso dell’infruttuoso accesso, ma decorsi dieci giorni dall’inoltro della raccomandata o nel minor termine costituito dall’effettivo ritiro del plico in giacenza. E ciò, per di più, in un contesto nel quale la scelta della tipologia di notifica viene effettuata da soggetti, l’ufficiale giudiziario ed il notificante, privi di qualsivoglia interesse alla conoscibilità dell’atto da parte del notificatario: il solo notificante, infatti, può richiedere all’ufficiale giudiziario di effettuare la notifica personalmente e, qualora ciò non faccia, l’ufficiale giudiziario può, a sua discrezione, scegliere l’uno o l’altro modo di notificazione (sentenza n. 346 del 1998).

5.3. ( Nell’attuale sistema normativo si è dunque verificata una discrasia, ai fini dell’individuazione della data di perfezionamento della notifica per il destinatario, tra la disciplina legislativa della notificazione a mezzo posta, dettata dal novellato art. 8 della legge n. 890 del 1982 – dove le esigenze di certezza nella individuazione della data di perfezionamento del procedimento notificatorio, di celerità nel completamento del relativo iter e di effettività delle garanzie di difesa e di contraddittorio sono assicurate dalla previsione che la notificazione si ha per eseguita decorsi dieci giorni dalla data di spedizione della lettera raccomandata informativa ovvero dalla data di ritiro del piego, se anteriore – e la disciplina dell’art. 140 cod. proc. civ., nella quale il diritto vivente, ai fini del perfezionamento della notifica nei confronti del destinatario, dà rilievo, per esigenze di certezza, alla sola spedizione della raccomandata, sia pure recuperando ex post la ricezione della raccomandata, da allegare all’atto notificato, o in vista del consolidamento definitivo degli effetti provvisori o anticipati medio tempore verificatisi (Corte di cassazione, Sezioni unite, 13 gennaio 2005, n. 458), o in funzione della prova dell’intervenuto perfezionamento del procedimento notificatorio (Corte di cassazione, Sezioni unite, 14 gennaio 2008, n. 627).

È evidente che la disposizione denunciata, così come interpretata dal diritto vivente, facendo decorrere i termini per la tutela in giudizio del destinatario da un momento anteriore alla concreta conoscibilità dell’atto a lui notificato, viola i parametri costituzionali invocati dal rimettente, per il non ragionevole bilanciamento tra gli interessi del notificante, su cui ormai non gravano più i rischi connessi ai tempi del procedimento notificatorio, e quelli del destinatario, in una materia nella quale, invece, le garanzie di difesa e di tutela del contraddittorio devono essere improntate a canoni di effettività e di parità, e per l’ingiustificata disparità di trattamento rispetto alla fattispecie, normativamente assimilabile, della notificazione di atti giudiziari a mezzo posta, disciplinata dall’art. 8 della legge n. 890 del 1982.

Deve pertanto essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 140 cod. proc. civ., nella parte in cui prevede che la notifica si perfeziona, per il destinatario, con la spedizione della raccomandata informativa, anziché con il ricevimento della stessa o, comunque, decorsi dieci giorni dalla relativa spedizione.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

1) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 140 del codice di procedura civile, sollevata, in riferimento agli artt. 111, primo e secondo comma, 3, primo comma, e 24, secondo comma, della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Bologna con l’ordinanza indicata in epigrafe;

2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 140 cod. proc. civ., nella parte in cui prevede che la notifica si perfeziona, per il destinatario, con la spedizione della raccomandata informativa, anziché con il ricevimento della stessa o, comunque, decorsi dieci giorni dalla relativa spedizione.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l'11 gennaio 2010.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Paolo MADDALENA, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 14 gennaio 2010.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: DI PAOLA

 

fonte: www.ricercagiuridica.com

Ultimo aggiornamento ( Domenica 14 Febbraio 2010 20:21 )
 
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