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Tentativo di conciliazione - non obbligatorio

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n 1693 - 04 R. G. UFFICIO DEL GIUDICE DI PACE DI CARINOLA Nelle cause contro talune compagnie telefoniche non vige l'obbligatoriatà del tentativo di conciliazione presso il CORECO;distinzione tra invio conto telefonico e spese di fatturazione. n 1693- 04 R. G. UFFICIO DEL GIUDICE DI PACE DI CARINOLA REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Giudice di Pace, in persona dell'avv. Pietro Tudino, ha pronunciato la seguente s e n t e n z a nella causa civile ìscrìtta in epigrafe avente ad oggetto "Ripetizione dell'indebito ex art. 2033 cc." TRA XXXX , elett.te domiciliato in Mondragone (CE) , presso lo studio dell'Avv.to XXXX , giusta procura a margine dell'atto di citazione ATTORE E "TELECOM ITALIA " SpA in persona del legale rapp.nte p.t domiciliato per la carica presso la sede della società ed el.te in Caserta presso lo studio dell'avv XXXX CONVENUTA SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di citazione, ritualmente notificato ,L'odierno attore evocava l'intestato Ufficio ,al fine di richiedere l'accertamento dell'indebito oggettivo in relazione alle somme di danaro relative alla faturazione e spedizione del conto telefonico indebitamente poste dalla convenuta a carico del proprio assistito in violazione delle norme che regolano la materia (D.P.R.633.72) A fondamento della domanda parte attorea deduceva infatti che a far data dall'anno 1999 la convenuta società, quale organo fornitore del servizio telefinico ad uso residenziale identificabile all'utenza 0823977957, aveva indebitamente addebitato i costi della spedizione delle fatture inerenti il proprio conto telefonico in violazone del disposto di cui all'art. 21 DPR. Cit. il quale testualmente recita:…"le spese di emissione della fattura e dei conseguenti adempimenti e formalità non possono formare oggetto di addebito a qualsiasi titolo…" . La parte attorea chiedeva pertanto acccogliersi la domanda e sentir condannare la convenuta alla restituzione dell'indebito pagamento effettuato il tutto con vittoria spese e competenze di giudizio ed onorari di causa Incardinata la lite, si costituiva la TELECOM spa la quale, a mezzo comparsa di risposta a firma del procuratore avv.XXXX , eccepiva in rito il difetto di Giursdizione del GdP in favore della Commissione tributaria territorialmente competente , rappresentando in ogni caso che la domanda andrebbe comunque qualificata inammissibile per la carenza del previo tentativo di conciliazione presso gli sportelli regionali istituiti ex d. leg. 259-03. . Incardinata la lite e fallito in concreto il tentativo di conciliazione in sede giudiziale , si procedeva alla trattazione e quindi, ritenuta la causa fondata su prova documentale, essa si assegnava a sentenza all'udienza del 14.6.05 sulla scorta delle rispettive richieste delle parti precisate a verbale con assegnazione di termine di gg. 10 a note. MOTIVI DELLA DECISIONE Preliminarmente occorre dire che l'attuale vicenda, attinente a contratti formati tra le parti a mezzo di appositi modelli e/o formulari predeterminati (art.1342 cc) risulta attualmente disciplinata dalla L.63.03 di conversione al D.L. 18.03 con la conseguenza che questo GDP non puo' decidere secondo equità ma secondo diritto. In via del tutto preliminare deve essere accolta la eccezione procedurale mossa da parte attorea quanto al difetto dello "ius postulandi" in capo all'attuale procuratore avv. XXXX per carenza di ogni effettiva indicazione della legitimazione a rapresentare la società da parte dell'avv. XXXX . Come da consolidata giurisprudenza di legittimità (ex multis cfr. cass II sez. n.14455-03 Pres. Spadone ) occorre infatti che della qualità di legale rappresentante di una determinata persona giuridica sia data prova scritta nel senso che la costituzione in giudizio è invalida laddove sia omessa ogni forma di allegazione di atti e/o documenti idonei a dismostrare l'effettiva qualità del soggetto che gestisce il potere di rappresentanza. Nel caso di specie emerge che l'avv. XXXX sarebbe stato investito del mandato alle liti da parte di certo avv. XXXX il quale, pur asseritamente dichiaratosi legale rapp.te della società convenuta non fornisce di fatto alcun elemento documentale idoneo a legittimarne la sua qualità. Ne discende l'irritualità dell'intera costituzione in giudizio di parte convenuta. Ancora in via preliminare, si afferma la giurisdizione del Gudice ordinario a conoscere della presente questione la quale, non riguardando pagamenti di tributi , appare piuttosto conducente ad una richiesta di ripetizione dell'indebito oggettivo, rientrante ratione materiae nella cognizione del Giudice ordinario e quindi, visto il valore della causa, attribuibile alla competenza del GdP. Va inoltre respinta l'eccezione di inammissibilità dell'azione per mancanza del previo tentativo di conciliaizione innanzi al CO. RE.COM per due ordini di ragione; La natura della causa (ripetizione dell'indebito nell'accezione normativa di cui all'art. 2033 cc. ) esclude che possa attribuirsi valenza oblbigatoria a tale procedura di carattere amministrativo in quanto trattasi di norma speciale non suscettibile di interpretazione estensiva al di fuori delle meterie aventi ad oggetto accordi di diritto privato in tema di telecomunicazioni , mentre - secondo l'impostazione di parte attorea - la presente azione sarebbe stata iniziata a salvaguardia di un diritto soggettivo protetto da una specifica norma di legge imposta a livello codicistico; in ogni caso, va detto che l'odierna parte attorea, come risulta dalla documentazione acclusa alla propria produzione, ha di fatto promosso il tentativo di conciliazione presso i locali sportelli della Camera di commercio e che esso non si è perfezionato , proprio per l'assenza della controparte TELECOM spa. Venendo al merito della vicenda, va detto che l'odierna azione , già in passato proposta in altre sedi giudiziarie , è stata di fatto oggetto di variegate (e spesso contrastati ) decisioni da parte dei vari Giudici di merito; la contradditorietà delle pronunce si fonda di fatto proprio sull'analisi del presupposto normativo richiamato dall'attore nel proprio atto di citazione. Il problema nodale della vicenda sta di fatto nella individuazione delle voci di spesa richieste da TELECOM spa e nella naturale contrapposizione tra le voci di spesa relative alla fatturazione del conto telefonico (inesigibili da parte della TELECOM stante il chiaro divieto previsto dall'art. 21 comma 8 D.P.R. 633.72 ) e quelle invece destinate alla spedizione della fattura, come tali non sottoposte al divieto di cui alla norma succitata . Nel caso di specie, alla luce della recentissima sentenza emessa dal G.M. presso il Tribunale di Locri che in questa sede si ritiene di condividere, si è statuito che esista una evidente diversità ontologica tra la fatturazione del conto e la successiva spedizione della bolletta dal momento che , mentre la prima attiene alle operazioni contabili e fiscali dell'impresa ed ha carattere obbligatorio , la seconda ha natura eventuale , nel senso che puo' avvenire anche con modalità diverse o addirittura non verificarsi affatto (come si vedrà in seguito). Orbene, alla luce delle recenti normative in materia, coordinate con la lettura delle condizioni regolatrici dell''abbonamento al servizio telefonico (come disciplinate all'art. 30 del D.M. 8 Maggio 1997 n. 197) , emerge che "..ogni spesa, imposta o tassa inerente il contratto di abbonamento…è a carico dell'abbonato , salvo che non sia diversamente disposto …" ed ancora, alla luce delle risoluzioni ministeriali del 28.11.75 e del 7.7.78, " il divieto posto dall'art. 21…non concerne le spese per l'invio a domicilio dei documenti , bensi' le spese di emissione della fattura…". Cio' induce a ritenere, ancora una volta, che le fasi della fatturazione e della spedizione siano ben distinte e sottoposte a diversi regimi giuridici. Altro aspetto riguarda la pretesa vessatorietà delle condizioni generali di contratto , come ventilato da parte attorea, e segnatamente di quella parte, individuata al punto VI dell'art. 14 nella quale si prevede che "le spese postali di spedizione della fattura sono addebitate al cliente…". Secondo l'impostazione attorea tale norma determinerebbe di fatto uno squilbrio contrattuale in favore del gestore del servizio telefonico in danno del singolo consumatore che non avrebbe di fatto alcuna alternativa se non quella di pagare per un servizio unilateralmente imposto dal c.d. contraente forte. La questione appare suggestiva ma di scarso fondamento giuridico; ed infatti questo GdP non ritiene che tale disposizione sia di fatto pregiudizievole nei confronti dell'utente per un duplice ordine di ragioni; a)in primo luogo la somma richiesta appare congrua in rapporto ad un servizio comunque svolto da Telecom quanto alla possibilità per il privato cittadino di ottenere, presso il domicilio previamente indicato, i dati relativi alle telefonate effettuate ed i relativi costi ; b)in secondo luogo tale attività di spedizione a carico del fruitore del servizio non è unilateralmente imposta dal contraente forte (in questo caso potrebbe ipotizzarsi una vessatorietà della clausola per violazione dell'art. 1341 secondo comma cc. ) bensi' rimessa comunque alla volontà del consumatore il quale, a sua richiesta, puo' optare per diverse modalità di pagamento delle fatture senza aggravi di spesa. Ed infatti, a mente dell'art. 53 D.P.R. 523.84 (recepito dalla normativa di cui al già citato decreto ministeriale 197-97 ed applicabile al caso de quo) "la società …provvede alla riscossione dei corrispettivi dei servizi forniti agli abbonati e di quant'altro dovuto dagli stessi …anche per cio' che concerne i canoni di spettanza dell'amministrazione di cui all'art. 263 del codice P.T. mediante bollette periodiche che provvede a spedire al domicilio degli abbonati…addebitando le sole spese postali delle fatture commerciali aperte, salva la facoltà per gli abbonati di provvedere, senza addebito di spese, al ritiro delle bollette presso gli uffici della società…". Infine, ad ulteriore riprova della non vessatorietà della clausola, va detto che è possibile per il singolo consumatore , attraverso il portale offerto via internet (www.187.it) dalla stessa società telefonica convenuta ottenere , con il sistema della posta elettronica, i dati relativi alla fatturazione ed ai relativi costi del traffico telefonico effettuato senza aggravi di spese di spedizione. Ne deriva l'assoluta insussistenza probatoria della domanda che deve in questa sede esser respinta. Attesa la mancata formale costituzione di parte convenuta e la stessa incertezza interpretativa che regola la materia de qua appare conforme a giustizia compensare tra le parti le spese di lite. PQM Il GdP di Carinola, definitivamente pronunciando sulla causa, cosi' provvede; A)dichiara la carenza dello Ius postulandi di parte convenuta per difetto di rappresentanza ; B)letto l'art. 2697 cc.RIGETTA la domanda attorea per insussistenza probatoria; C)compensa tra le parti le spese di lite Carinola 30 Luglio 2005 il GdP

Ultimo aggiornamento ( Domenica 09 Ottobre 2005 19:51 )  

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SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE III CIVILE

Sentenza 18 gennaio – 12 marzo 2008, n. 6632

(Presidente Di Nanni – Relatore Federico)

Motivi della decisione

Va disposta preliminarmente la riunione dei ricorsi ex art. 33 5 c.p.c.

Ricorso n. 6637/04.

Con il primo motivo i ricorrenti lamentano l'insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, per avere la Corte di merito trascurato di valutare adeguatamente numerosi elementi tali da determinare in essi la legittima convinzione che l'operazione de qua si fosse perfezionata all'interno dell'azienda di credito e delle mansioni espletate in essa dal L..

Con il secondo motivo lamentano la violazione dell'art. 2049 cc e l'insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo, avendo erroneamente la Corte dì merito escluso la responsabilità indiretta ex art. 2049 cc della banca, per non aver immotivatamente ravvisato nel caso di specie che le mansioni affidate al dipendente avevano reso possibile il compimento dell'illecito.

I due motivi, che possono esaminarsi congiuntamente per la loro stretta ed obiettiva connessione, sono fondati .

Si rileva, infatti, che il rigetto - da parte della Corte territoriale - di tutte le domande proposte dagli odierni ricorrenti nei confronti della banca resistente, ora Unicredito Italiano s.p.a., non risulta sorretto da un apparato argomentativo che appaia assolutamen­te coerente ed immune da vizi logici.

Ed invero, la Corte napoletana, pur essendosi mossa correttamente, nell'esposizione delle ragioni poste a fondamento della sua decisione, da elementi di fatto ritenuti come pacifici tra le parti, e cioè la consegna in data 7.6.90 a L. R., funzionario dell'allora Banco di S. Spirito, di un assegno di £ 120 milioni da parte degli odierni ricorrenti per una operazione di finanziamento particolarmente lucrosa dallo stesso loro prospettato e, quindi, il successivo accredito sul conto corrente dei medesimi dell'importo di £ 163.500.000 ad opera dello stesso L. (mediante prelievo dai conti correnti di terzi estranei) , ha tratto da tali circostanze conclusioni affrettate ed immotivate, dando per scontato che i ricorrenti fossero consapevoli del prelievo della somma predetta dai conti correnti di quei terzi estranei.

Né la sentenza impugnata indica le prove certe ed inoppugnabili di questa consapevolezza (che, ove dimostrata, ne avrebbe fatto piuttosto i correi del L. nelle malversazioni commesse dal L.), facendo invece riferimento ad un singolo passaggio della comparsa di costituzione in appello dei ricorrenti (v. pag. 11 della sentenza gravata).

Anche l'affermato convincimento della Corte di merito che nel caso di specie l'intera operazione finanziaria si sia perfezionata all'esterno dell'azienda di credito ed al di fuori delle mansioni in essa svolte dal L. non poggia su una esauriente e soddisfacente motivazione, che ha trascurato di valutare il ruolo preciso ed in concreto svolto nella vicenda in questione dal L., dipendente della banca con funzioni e mansioni di addetto alla gestione titoli dei clienti, nonché il fatto che la somma di £ 163.500.000 venne accreditata regolarmente (almeno in apparenza) sul conto corrente dei ricorrenti (accredito comprovato dalla documentazione bancaria di movimentazione del conto stesso) e che essa venne stornata dalla banca a nove mesi di distanza dall'accredito stesso.

La sentenza impugnata non ha in realtà spiegato, in modo logico e convincente, le ragioni per le quali ha escluso che l'operazione finanziaria in questione non sia stata fatta propria, per effetto del suddetto accredito e della conseguente trasmissione agli interessati dei relativi estratti conto, dall'azienda di credito, tenuto conto anche che l'attività di gestione patrimoniale rientrava nell'ambito delle attività della banca stessa ed era oggetto di un rapporto da tempo in essere con gli odierni ricorrenti, né ha spiegato ragionevolmente i motivi per cui ha ritenuto che le mansioni in concreto svolte dal L. nell'ambito dell'azienda di credito non abbiano reso possibile o comunque agevolato il fatto generatore del danno.

L'insufficiente motivazione su quest'ultimo punto investe un presupposto essenziale della responsabilità indiretta del committente per fatto dannoso del dipendente ex art. 2049 c.c., e cioè l'esistenza di un nesso di occasionalità necessaria tra l'illecito ed il rapporto che lega i due soggetti, nel senso sopra precisato che l'incombenza svolta dal dipendente abbia determinato una situazione tale da agevolare e rendere possibile il fatto illecito e l'evento dannoso (v. Cass. n. 4951/02).

Poiché è stato ritenuto da questa Corte che detto rapporto di occasionalità necessaria deve intendersi esistente "anche se il dipendente abbia operato oltre i limiti delle sue incombenze, o persino trasgredendo gli ordini ricevuti, purché sempre entro l'ambito delle proprie mansioni" (Cass. n. 2574/99), ne deriva che la sentenza impugnata sia incorsa nella violazione del citato art. 2049 cc laddove essa ha concluso per l'esclusione nel caso di specie della sussistenza di quel nesso di occasionalità necessaria per la presenza, nella condotta del dipendente infedele, di elementi "di anomalia" rispetto al corretto e normale esercizio delle mansioni di un dipendente addetto alla gestione titoli della clientela.

Tali elementi menzionati alle pagg. 15 - 17 della sentenza impugnata non escludono, però, in conclusione, che nel suo complesso l'attività espletata dal L. e generatrice del danno sia comunque riferibile alle mansioni svolte dal medesimo per conto dell'azienda di credito, mancando in ogni caso un'adeguata e valida motivazione in ordine all'esclusione di tale riferibilità.

Il ricorso va, dunque, accolto.

Ricorso n. 9735/04.

Con l'unico motivo la controricorrente lamenta la violazione dell'art. 91 c.p.c., per avere integralmente compensato tra le parti le spese del giudizio di secondo grado, malgrado la soccombenza totale delle controparti, ed avere omesso di pronunciarsi sulle spese del primo grado, così di fatto compensando anche queste ultime.

Il ricorso resta assorbito per effetto dell'accoglimento del ricorso principale.

La sentenza impugnata va conseguentemente cassata in relazione al ricorso principale accolto, con rinvio della causa alla Corte di Appello di Milano in diversa composizione, che si atterrà ai criteri di giudizio sopra indicati e provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi, accoglie il ricorso principale, assorbito quello incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione al ricorso accolto e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte di Appello di Milano in diversa composizione.

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