You are here: Home News Il Garantievertrag: autonomizzazione del rapporto di garanzia
  • Increase font size
  • Default font size
  • Decrease font size
Search

Studio Legale Biancamaria Carusio civile, matrimoniale, lavoro Napoli

JA slide show

Il Garantievertrag: autonomizzazione del rapporto di garanzia

E-mail Stampa PDF
CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. III CIVILE - SENTENZA 17 giugno 2013, n.15108

MASSIMA

1. Ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia oppure di un contratto di fideiussione, non è decisivo l’impiego o meno delle espressioni “a semplice richiesta” o “a prima richiesta del creditore”, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di garanzia.2. La caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall’art. 1945 c.c..



CASUS DECISUS

Con sentenza in data 30.10.2007 la Corte di appello di Milano ha confermato la sentenza del Tribunale di Lodi in data 13.07.2004 di rigetto dell'opposizione a decreto ingiuntivo di pagamento di L. 1.693.453.533 oltre accessori, emesso dal Tribunale in data 13.06.2001 su ricorso dell'Azienda Ospedaliera di Melegnano (oggi Azienda Ospedaliera - Ospedale Circolo di Melegnano, di seguito brevemente Azienda Ospedaliera) nei confronti della SIC Società Italiana Cauzioni s.p.a. (di seguito, brevemente, SIC s.p.a.) in forza di polizze rilasciate da quest'ultima in data (omissis) a garanzia dell'adempimento da parte della s.p.a. ICEA (poi fallita) degli obblighi e oneri inerenti la costruzione del nuovo Padiglione Malattie Infettive presso il P.O. di (omissis) ; polizze escusse dall'Azienda Ospedaliera a seguito dell'abbandono dei lavori di appalto da parte della ICEA.
Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione la s.p.a. SIC, svolgendo quattro motivi, illustrati anche da memoria.
Ha resistito l'Azienda Ospedaliera, depositando controricorso.



TESTO DELLA SENTENZA


CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. III CIVILE - SENTENZA 17 giugno 2013, n.15108 - Pres. Petti – est. Ambrosio

Motivi della decisione

1. Il ricorso - avuto riguardo alla data della pronuncia della sentenza impugnata (successiva al 2 marzo 2006 e antecedente al 4 luglio 2009) - è soggetto, in forza del combinato disposto di cui al d.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 27, comma 2 e della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 58, alla disciplina di cui agli artt. 360 cod. proc. civ. e segg. come risultanti per effetto del cit. d.Lgs. n. 40 del 2006.

1.1. Con il primo motivo di ricorso si denuncia violazione o falsa applicazione dell'art. 1362 cod. civ., nonché degli artt. 1939 e 1945 cod. civ. (art. 360 n.3 cod. proc. civ.); omessa e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 n.5 cod. proc. civ.). Al riguardo parte ricorrente - contestando la qualificazione di contratto autonomo di garanzia operata da entrambi i giudici del merito, relativamente alle polizze fideiussorie escusse dall'Azienda Ospedaliera - deduce che “il fatto controverso” su cui la Corte territoriale ha omesso di motivare è la mancanza di una clausola con la quale il fideiussore rinuncia a sollevare le eccezioni che spettano al debitore principale con riguardo all'obbligazione garantita; mentre in relazione alla censura di violazione di legge formula i seguenti quesiti: a) “se viola l'art. 1362 cod. civ. la sentenza che, nell'interpretare il contratto secondo la comune intenzione delle parti, giunge all’individuazione della fattispecie legale (contratto autonomo di garanzia) alla quale non sono tuttavia riconducibili gli elementi di fatto concretamente accertati”; b) “se viola gli artt. 1939 e 1945 (cod. civ.) la sentenza che, in assenza di qualsiasi previsione contrattuale in ordine alla rinuncia del fideiussore a far valere, nei confronti del beneficiario, le eccezioni del debitore principale, configura, tuttavia, la polizza fideiussoria come contratto autonomo di garanzia e non già come fideiussione”.

1.2. Va premesso che l'accertamento relativo alla distinzione, in concreto, tra contratto di fideiussione e contratto autonomo di garanzia è questione riservata al giudice di merito ed è censurabile in sede di legittimità esclusivamente per violazione dei canoni legali di ermeneutica ovvero per vizio di motivazione (Cass. 15 febbraio 2011, n. 3678). Più in generale si rammenta che l’interpretazione del contratto, dal punto di vista strutturale, si collega anche alla sua qualificazione e la relativa complessa operazione ermeneutica si articola in tre distinte fasi: a) la prima consiste nella ricerca della comune volontà dei contraenti; b) la seconda risiede nella individuazione del modello della fattispecie legale; c) l'ultima è riconducibile al giudizio di rilevanza giuridica qualificante gli elementi di fatto concretamente accertati. Le ultime due fasi, che sono le sole che si risolvono nell'applicazione di norme di diritto, possono essere liberamente censurate in sede di legittimità, mentre la prima - che configura un tipo di accertamento che è riservato al giudice di merito, poiché si traduce in un'indagine di fatto a lui affidata in via esclusiva - è normalmente incensurabile nella suddetta sede, salvo che nelle ipotesi di motivazione inadeguata o di violazione dei canoni legali di ermeneutica contrattuale, così come previsti negli artt. 1362 e seguenti cod. civ. (Cass. 7 dicembre 2005, n. 27000). Inoltre, quando è denunciata la violazione dei canoni di ermeneutica contrattuale in sede di legittimità, è necessaria la specifica dimostrazione del modo in cui il ragionamento seguito dal giudice di merito abbia deviato dalle regole nei detti articoli stabilite (ex plurimis, cfr. Cass. 4 giugno 2007, n. 12946); mentre la denunzia del vizio di motivazione implica la puntualizzazione dell'obiettiva deficienza e contraddittorietà del ragionamento svolto dal giudice di merito, non potendo nessuna delle due censure risolversi in una critica del risultato interpretativo raggiunto dal giudice, che si sostanzi nella mera contrapposizione di una differente interpretazione (ex plurimis Cass. 13 dicembre 2006, n.26683).

1.3. Orbene la sentenza impugnata ha qualificato le polizze in oggetto nell'ambito del contratto autonomo di garanzia, privilegiandone gli elementi di cui ha dato conto, sia nella loro specificità che nella loro sintesi, valorizzando il dato letterale e il contenuto complessivo delle clausole pattizie e segnatamente evidenziando:

a) la precisa correlazione esistente tra l'art. 5 delle condizioni di contratto (a tenore del quale il pagamento da parte della Società garante “sarà effettuato entro il termine massimo di trenta giorni dal ricevimento della richiesta scritta dell'Ente garantito... dopo un semplice avviso alla Ditta obbligata, che nulla potrà eccepire alla Società in merito al pagamento stesso”) e il successivo art. 6 (a tenore del quale “la ditta obbligata si impegna a rimborsare la semplice richiesta tutte le somme da questa versate.. con espressa rinuncia ad ogni e qualsiasi eccezione, comprese quelle previste dall'art. 1952 c.c.”);

b) l'inidoneità della differente portata letterale delle due clausole (dovuta all'uso del termine “a semplice richiesta”, solo nella seconda clausola, a differenza della prima dove si parla solo di “richiesta scritta”) a suggerire una differente disciplina dei due rapporti garante-debitore e garante-creditore, cui sono rispettivamente riferite, a fronte dell'argomento logico-sistematico, ben più pregnante, tratto dal testo dell'art. 6, secondo cui - se le eccezioni relative al rapporto principale non possono essere fatte valere dal debitore principale né per impedire il pagamento da parte del garante né per contrastare la propria conseguente obbligazione di rimborso - parallelamente le stesse eccezioni risultano indifferenti rispetto all’obbligazione del garante nei confronti del beneficiario;

c) l’inequivoco riferimento, nella stessa definizione adottata dalle parti (polizza fideiussoria per cauzione a garanzia di contratto d'appalto di costruzione), alla figura della cauzione, di per sé rappresentativa di una garanzia autoliquidabile da parte del creditore principale indipendentemente dalle contestazioni del debitore principale, così sottolineandosi il carattere di garanzia 'a prima richiesta' (id est, senza riserva alcuna);

d) la funzione sostitutiva della cauzione prevista in materia di contratti d'appalto, siccome idonea a disvelare in senso tranciante la natura non già risarcitoria, ma di garanzia reale generica finalizzata ad assistere le ragioni di credito che sorgono dal contratto a favore dell'amministrazione committente.

1.4. Contrariamente a quanto opinato da parte ricorrente la motivazione che illustra l'articolato tessuto argomentativo è esauriente e congrua, nel rispetto dei criteri legali di ermeneutica, a cui riguardo viene prospettato in senso generico il vizio di violazione di legge. La qualificazione giuridica che ne consegue risulta correttamente orientata, in difetto di espresso richiamo contenuto nelle polizze controverse alla disciplina tipica della fideiussione, nel segno della valorizzazione di dati altamente significativi dell'autonomia della garanzia.

In particolare l'esclusione della legittimazione del debitore principale a chiedere che il garante opponesse al garantito le eccezioni scaturenti dal rapporto principale e la rinuncia ad opporre eccezioni di sorta al garante che, dopo il pagamento, avesse agito in regresso costituiscono un sicuro indice di una deroga alla normale accessorietà della garanzia fideiussoria, nella quale il garante ha invece l'onere di preavvisare il debitore principale della richiesta di pagamento del creditore (art. 1952 co. 2 cod. civ.), all'evidente scopo di porre il debitore in condizione di opporsi al pagamento, qualora esistano eccezioni da far valere nei confronti del creditore; mentre l’interpretazione 'simmetrica' dell'altra clausola, regolante il rapporto tra garante e garantito, è del tutto in linea con una giurisprudenza più che consolidata di questa Corte, (Cass., 21 aprile 1999, n. 3964; (così Cass. n. 8324/01; n. 7502/04; n. 14853/07; 5526 del 2012), secondo cui ritenere che il garante possa opporre al creditore eccezioni connesse al rapporto principale, precluse invece al debitore in sede di regresso, significherebbe accettare l'idea di una polizza che garantisce il garante più ancora del creditore a cui favore la garanzia e prestata.

L'interpretazione letterale trova, del resto, riscontro nell'indagine, che il giudice di merito ha svolto riguardo alla comune intenzione dei contraenti di apprestare una garanzia 'sostitutiva' della cauzione e come tale comportante per l'ente appaltante la facoltà di procedere ad immediata riscossione delle somme del tutto simile a quella dell'incameramento di una somma di denaro a titolo di cauzione.

1.4. Si rammenta che il recente arresto delle S.U. di questa Corte n. 3947/2010, intervenuto nelle more del presente giudizio, ripercorrendo la funzione genetica e funzionale della figura contrattuale in oggetto, ne ha valorizzato la funzione satisfattiva delle ragioni della stazione appaltante, alla quale viene attribuito il potere di escutere la garanzia in via di autotutela, per incamerarne l'importo, all'esito di un accertamento da essa condotto in senso esclusivo, perché unilaterale e insindacabile, in ogni caso d'insolvibilità del debitore e, comunque, in caso d'inadempimento ancorché incolpevole.

Orbene il percorso esegetico che sorregge l'approdo assunto dalla Corte d'appello - rinvenendo il tratto tipico del contratto autonomo di garanzia nel regime delle azioni di rivalsa dopo l'avvenuto pagamento e correlativamente evidenziando la funzione delle fideiussioni, pacificamente destinate a sostituire la cauzione prevista in materia di contratti d'appalto - è coerente con le linee tracciate dalle SS.UU. secondo cui la clausola 'a prima richiesta e senza eccezioni' dovrebbe di per sé orientare l'interprete verso l'approdo alla autonoma fattispecie del Garantievertrag, salvo il caso, che qui non ricorre, di evidente, patente, irredimibile discrasia con l'intero contenuto altro della convenzione negoziale.

In definitiva i dati convenzionali valorizzati dai Giudici di appello sono pienamente aderenti alla fattispecie del contratto autonomo di garanzia; mentre la valutazione degli elementi fattuali assunti costituisce attività di stretto merito; risolvendosi la doppia censura, motivazionale e di violazione di legge, in una semplice critica della decisione sfavorevole, funzionale all'inammissibile proposizione di una diversa e più favorevole interpretazione rispetto a quella adottata dal giudicante.

Tutto ciò si riflette ovviamente nell'apoditticità della c.d. “chiara indicazione” del preteso vizio motivazionale e nella 'circolarità' dei quesiti di diritto, che muovono da premesse assertive (quali il mancato rilievo dei tratti tipici dell'autonomia della garanzia e, segnatamente, l'assenza di una clausola di rinuncia del fideiussore a far valere le eccezioni derivanti del debitore principale) che non trovano riscontro nella decisione impugnata e, anzi, sono da essa adeguatamente smentite.

Il motivo va, dunque, rigettato.

2. Con il secondo motivo di ricorso si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1936, 1939, 1941, 1945 e 2041 cod. civ.; violazione e falsa applicazione dell'art.2909 cod. civ.; violazione e falsa applicazione dell'art. 1955 cod. civ.; omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ.).

2.1. Il motivo si incentra sulla statuizione di rigetto del secondo motivo di appello, con il quale l'odierna ricorrente deduceva la rilevanza delle vicende relative alla procedura fallimentare della debitrice principale s.p.a. ICEA, nell'ambito della quale il G.D. aveva rigettato l'istanza di insinuazione del credito azionato dalla SIC in via di surrogazione per Euro 925,247,41 (sul presupposto - per quanto si legge nella decisione impugnata - che “non risultano sufficientemente documentate le ragioni di credito del creditore originario garantito”) e, successivamente, il Tribunale aveva dichiarato inammissibile l'opposizione allo stato passivo, svolta dalla SIC con sentenza n. 503/2005.

Orbene la Corte territoriale - premesso che non erano opponibili da parte del garante le eccezioni relative alle vicende del rapporto principale, con la sola eccezione della c.d. exceptio doli, che non era stata specificamente prospettata dal garante - ha rigettato il motivo di gravame, segnatamente evidenziando: l'inconsistenza della censura, dichiaratamente formulata nell'ottica del carattere accessorio della garanzia, atteso il rilevato carattere autonomo della garanzia; l’inopponibilità alla beneficiarla della sentenza n. 503/2005 resa dal Tribunale fallimentare nei confronti della garante; l'assenza, comunque, nella citata sentenza di una specifica statuizione suscettibile di passare in giudicato, quanto alla pretesa inesistenza dei diritti del creditore principale verso l'appaltatore, trattandosi di una statuizione di inammissibilità dell'opposizione (per omessa produzione da parte della SIC dell'originale della lettera del curatore di comunicazione della mancata ammissione del credito).

2.1.1. Secondo parte ricorrente “il fatto controverso” in relazione al quale la sentenza è contraddittoriamente motivata è il riconoscimento da parte della Corte territoriale che l'Azienda Ospedaliera non era stata ammessa al passivo della garantita ICEA, stante l'inesistenza del suo credito, per avere, ciononostante, la detta Corte ritenuto che non vi era prova dell'inesistenza del credito dell'Azienda Ospedaliera; “il fatto controverso” in relazione al quale la Corte territoriale ha omesso di motivare è la rilevanza, in ogni caso, anche quale prova, della sentenza con la quale il Tribunale fallimentare di Lodi ha rigettato l'ammissione al passivo per insussistenza del credito vantato dall'Azienda Ospedaliera; infine la sentenza è insufficientemente motivata nella parte in cui non ha dato adeguato rilievo, per inferirne la perdita del diritto di regresso, al fatto imputabile al creditore Azienda Ospedaliera, rappresentato dalla mancata impugnazione dell'esclusione dallo stato passivo del fallimento ICEA. Di conseguenza la ricorrente formula i seguenti quesiti di diritto: a) “se nell'ambito di una fideiussione ex art. 1936 e seg. c.c., nonché nella fideiussione a prima richiesta, nonché ancora nel contratto autonomo di garanzia, l’accertamento dell'insussistenza dell'inadempimento del garantito da chiunque eseguito o formulato o comunque risultante da una situazione di fatto convalidata (quale è quella della incontestata mancata ammissione al passivo fallimentare) comporta l'insussistenza dell'obbligazione del fideiussore ai sensi degli artt. 1936 e 1941 c.c. che questi può liberamente eccepire al creditore ex artt. 1945 e 2041 c.c.”; b) “se l’accertamento contenuto nella sentenza pronunciata in sede di opposizione allo stato passivo fra fideiussore e fallimento del debitore principale ha efficacia vincolante ex art. 2909 c.c. nei confronti del beneficiario di polizza, il cui credito è stato escluso dallo stato passivo del fallimento del debitore principale a causa dell'insussistenza del credito insinuato”; c) “se produce l'estinzione della fideiussione ex art. 1955 c.c. il comportamento del creditore che omette di impugnare il provvedimento di rigetto della propria domanda di insinuazione al passivo del fallimento del debitore principale, circostanza che, quindi, pregiudica il diritto di regresso del fideiussore”; d) “se in presenza di una fideiussione a prima richiesta ovvero di un contratto autonomo di garanzia, l'exceptio doli può consistere nella accertata o in qualsiasi modo dichiarata inesistenza del debito garantito e nella volontaria inazione del creditore che, non impugnando l’esclusione dello stato passivo del fallimento del debitore principale, pregiudica il diritto di regresso del fideiussore”.

2.2. Il motivo e i quesiti che lo corredano accorpano una serie di questioni eterogenee, prevalentemente accomunate dall'ottica dell'accessorietà della garanzia; nessuna delle quali è idonea a comportare la cassazione della sentenza.

Innanzitutto il motivo è inammissibile per violazione dell'art. 366 n. 6 cod. proc. civ., dal momento che la norma, secondo l’interpretazione patrocinata dalle Sezioni Unite di questa Corte (cfr. sentenze 2 dicembre 2008, n. 28547 e 25 marzo 2010, n. 7161) - ponendo come requisito di ammissibilità “la specifica indicazione degli atti processuali, dei documenti e dei contratti o accordi collettivi sui quali il ricorso si fonda” - richiede la specificazione dell'avvenuta produzione in sede di legittimità, accompagnata dalla doverosa puntualizzazione del luogo all'interno di tali fascicoli, in cui gli atti o documenti evocati sono rinvenibili.

Nel caso di specie parte ricorrente fonda le proprie censure su atti della procedura fallimentare - provvedimenti del G.D. relativi ai crediti insinuati, rispettivamente, dall'Azienda Ospedaliera e dalla SIC; sentenza del Tribunale fallimentare di inammissibilità dell'opposizione della SIC - ma si limita a richiamare il contenuto del provvedimento del G.D. di non ammissione del credito della SIC (“...non risultano sufficientemente documentate le ragioni di credito del creditore originario garantito”) già riprodotto nella decisione impugnata, nonché a riportare un breve stralcio della sentenza n. 503/2005, per il resto fornendo una propria personale interpretazione dei contenuti sia della cit. sentenza, sia del provvedimento del G.D. di non ammissione del credito dell'Azienda Ospedaliera (peraltro verosimilmente diverso e ulteriore rispetto al credito già 'indennizzato' dalla SIC, per la quale si era surrogata l'odierna ricorrente).

2.3. Né può farsi a meno di rilevare che la confusa e parziale esposizione dei dati documentali non è altro che il riflesso del difetto di specificità delle censure che confondendo e sovrapponendo le vicende relative all'insinuazione del credito dell'Azienda Ospedaliera e all'insinuazione del credito in cui si era surrogata la SIC -ignorano il rilievo, di per sé assorbente della decisione impugnata, laddove si evidenzia come le argomentazioni svolte dall'appellante presupponevano la natura non autonoma della garanzia oggetto di causa; con la conseguenza che il rigetto del principale motivo di gravame non poteva non coinvolgere anche il secondo.

Per le medesime considerazioni il rigetto del precedente motivo di ricorso non può non comportare anche il rigetto del presente motivo per la parte in cui si denuncia violazione di norme - quali l'art. 1936, 1939, 1941, 1945 cod. civ. - postulanti l'accessorietà della garanzia, mentre la denuncia di violazione dell'art. 2041 cod. civ. - oltre ad essere basata sulla confusa prospettazione di cui si è detto - pone una questione nuova e inammissibile.

Anche la censura di violazione dell'art. 1955 cod. civ. incorre nel rilievo di inammissibilità, per difetto di specificità, giacché ignora sia il primo (e assorbente) rilievo in punto di (in)ammissibilità della relativa eccezione formulata solo in comparsa conclusionale, sia l'ulteriore (e definitivamente tranciante) considerazione che il mancato buon esito della surrogazione della garante era riconducibile esclusivamente al comportamento della SIC per non avere documentato la tempestività dell'impugnazione, nonché alla 'strategia' adoperata dalla stessa società, per avere in sede fallimentare, come nel presente giudizio di opposizione, dedotto la pretesa accessorietà (cfr. in nota a pag. 13 della sentenza impugnata).

2.4. Soprattutto il motivo non impinge su un argomento essenziale nella motivazione della decisione impugnata, laddove si pone in evidenza vuoi l’inopponibilità della cit. sentenza del Tribunale fallimentare all'Azienda Ospedaliera (per essere terza estranea a quel giudizio), vuoi (prima ancora) l'inidoneità della medesima sentenza, in quanto contenente una pronuncia di mero rito, a costituire giudicato sostanziale (id est, la sentenza, di inammissibilità dell'opposizione, non conteneva alcun accertamento sull'insussistenza del credito, comportando solo la definitività del rigetto dell'istanza di ammissione al passivo).

La motivazione è più che congrua e non è affatto contraddittoria, atteso che una cosa è affermare che il provvedimento di rigetto dell'istanza di insinuazione nel passivo fallimentare è divenuto definitivo e altro è rilevare che la pronuncia di inammissibilità dell'opposizione avverso detto provvedimento non presupponeva, proprio per le ragioni in rito che l'avevano determinata, “alcun positivo accertamento della effettiva insussistenza, nel merito del credito principale”.

2.5. Rinviandosi, per una più compiuta disamina, a quanto si andrà a dire di seguito circa l'esigenza di una specifica articolazione e prova, in sede di merito, del carattere fraudolento od abusivo della richiesta di pagamento, le considerazioni che precedono sono dirimenti anche per la parte del motivo surrettiziamente intesa a introdurre solo in questa sede una ormai inammissibile exceptio doli.

Anche il motivo all'esame va, dunque, rigettato.

3. Con il terzo motivo di ricorso si denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 1362, 1363 e 1365 cod. civ.; violazione o falsa applicazione dell'art. 1957 cod. civ.; omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 nn.3 e 5 cod. proc. civ.).

3.1. Il motivo riguarda il punto della decisione in cui la Corte di appello - modificando la motivazione del primo Giudice - ha escluso che potesse essersi verificata decadenza dalla garanzia in considerazione del fatto che l'art. 5 del testo negoziale (a tenore del quale il termine semestrale di cui all’art. 1957 cod. civ. decorreva “dalla data di approvazione definitiva degli atti di collaudo dei lavoro ovvero, in caso di risoluzione anticipata del contratto per fatto e colpa della Ditta obbligata, dalla data di approvazione degli atti di collaudo della parte dei lavori eseguiti ovvero, nel caso di mancato inizio dei lavori, dalla data del provvedimento formale di risoluzione anticipata del contratto di appalto per fatto e colpa della Ditta obbligata”) non era applicabile alla fattispecie in oggetto, trattandosi di risoluzione del contratto di appalto avvenuta in data 13.06.2000 (per l'abbandono dei lavori da parte dell'appaltatore) e non essendo ancora intervenuto alla data del 7.12.2001 il collaudo dei lavori eseguiti dall'ICEA.

Nel contempo la Corte di appello - pur evidenziando che solo in sede di comparsa conclusionale parte appellante aveva postulato 'un travolgimento' delle puntuali e specifiche disposizioni di cui all'art. 5 cit. in considerazione dell'intervenuto fallimento della ICEA in data 28.09.2000 con conseguente irrilevanza della mancanza di collaudo delle opere e decorrenza del termine secondo la regola generale dell'art. 1957 cod. civ. - ha rilevato l'infondatezza della tesi difensiva, atteso il subingresso del Fallimento nei rapporti attivi e passivi facenti capo alla fallita e l’opponibilità della risoluzione del contratto di appalto, già realizzatasi alla data del 13.06.2000, antecedente alla dichiarazione di fallimento.

3.1.1. A parere di parte ricorrente “il fatto controverso” in relazione al quale la sentenza impugnata ha omesso di motivare è che, in caso di risoluzione anticipata dell'appalto, 'la scadenza dell'obbligazione principale' ex art. 1957 c.c. si verifica solo alla data della predetta dichiarazione di risoluzione e non da altri eventi. Di conseguenza formula i seguenti quesiti: a) “se viola gli artt. 1362, 1363 e 1365 c.c. il giudice che interpreta le clausole di un contratto fideiussorio senza indagare la comune intenzione delle parti o verificare il testo complessivo della fideiussione e senza tenere conto delle caratteristiche dell'obbligazione garantita, dal quale emerge che in ogni caso l'art. 1957 c.c. è applicabile anche oltre i casi espressamente elencati in maniera non tassativa nel contratto di fideiussione”; b) “se nel caso di fallimento del debitore garantito da polizza fideiussoria il termine decadenziale ex art. 1957 c.c. deve ritenersi osservato esclusivamente con la domanda di insinuazione al passivo del creditore entro sei mesi dalla di scadenza dell'obbligazione principale che, nel caso di risoluzione anticipata del contratto per inadempimento dell'appaltatore decorre dalla data di dichiarazione di risoluzione da parte della committenza pubblica”.

3.2. Il motivo, per un verso, postula un'interpretazione estensiva della clausola pattizia sopra riportata e, per altro verso, suggerisce l'applicabilità della regola generale di cui all’art. 1957 cod. civ., con la conseguenza che il dies a quo di cui all’art. 1957 cod. civ. andrebbe individuato nella scadenza dell'obbligazione principale.

In disparte il rilievo che il motivo ignora il punto della decisione in cui è evidenziata la tardività della prospettazione difensiva postulante 'il travolgimento' della specifica previsione pattizia per effetto della dichiarazione di fallimento, nessuna delle censure coglie nel segno.

Sotto il primo profilo, dell'interpretazione dell'art. 5 cit., il motivo si risolve in una censura in fatto non evidenziante testuali carenze interpretative o logiche dell'accertamento compiuto dal giudice di merito in ordine all'individuazione dello specifico ambito di applicazione della clausola di cui trattasi. L'interpretazione adottata dai Giudici a quibus è pienamente aderente al criterio di cui all'art. 1362 cod. civ. e - mentre valorizza il dato testuale della singola clausola e la specificità dei suoi contenuti tiene conto anche del testo complessivo del contratto e della natura autonoma della garanzia, come innanzi individuata. Tanto è sufficiente a precluderne il sollecitato sindacato in sede di legittimità nella quale non può trovare ingresso l'aspirazione della parte ricorrente a vedere sostituita l’interpretazione adottata con altra fondata su diverso risultato ermeneutico - quale l'ipotizzato carattere 'esemplificativo' della clausola di cui trattasi - ritenuto più rispondente all'interesse della medesima.

D'altra parte la quaestio voluntatis va risolta in una prospettiva radicalmente opposta rispetto a quella assunta dalla ricorrente, tenendo conto che la riconosciuta riconducibilità delle polizze in discussione all'archetipo della garanzia autonoma postula che il termine per l'escussione della garanzia, fissato dall'art. 1957 cod. civ. non si applica salvo che non sia previsto esplicitamente dalle parti (Cass. 28 ottobre 2010, n. 22107); con la conseguenza che la clausola in contestazione non può che essere di stretta interpretazione.

3.3. Il rilievo che precede risulta assorbente anche ai fini del rigetto della parte del motivo che attinge all'argomentazione difensiva tardivamente svolta nella comparsa conclusionale in appello; peraltro la censura incorre anche nel rilievo di aspecificità, perché omette di confrontarsi con le ragioni della decisione nel punto in cui si evidenzia l'anteriorità (e conseguente opponibilità) della risoluzione alla dichiarazione di fallimento.

Anche il presente motivo va rigettato.

4. Con il quarto motivo di ricorso si denuncia violazione o falsa applicazione dell'art. 633 cod. proc. civ.; violazione o falsa applicazione dell'art. 2697 cod. civ.., nullità della sentenza, stante la non corrispondenza fra chiesto e pronunciato ex art. 112 cod. proc. civ.; omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 n. 3, 4 e 5 cod. proc. civ.). Secondo parte ricorrente “il fatto controverso” su cui la Corte di appello ha omesso qualsivoglia motivazione è l'effettiva e sostanziale proposizione della exceptio doli, tenuto conto che essa garante avrebbe sempre evidenziato l'abusiva escussione della garanzia, stante l'inesistenza del debitore garantito e, comunque, la mancata enunciazione e individuazione del danno risarcibile. Di conseguenza ai sensi dell'art. 366 bis cod. proc. civ. formula i seguenti quesiti: a) “se sussiste il vizio di omessa pronuncia ex art. 112 c.p.c. laddove il giudice dichiara di non potere esaminare una eccezione (che è stata invece prospettata sia in primo che in secondo grado) per il fatto che questa non sarebbe stata formulata espressamente nelle conclusioni dell'atto di appello, pur risultando la stessa formulata espressamente nelle conclusioni dell'atto di appello, pur risultando la stessa formulata nel testo delle difese proposte”; b) “se l'art. 633 cod. proc. civ. può essere utilizzato per l’escussione di una fideiussione accessoria ad un contratto di appalto, in relazione al quale non è stato dimostrato l'inadempimento dell'appaltatore debitore principale, circostanza che costituisce il presupposto di escussione della polizza fideiussoria, né sussiste una liquidazione del danno”; c) “se il creditore opposto, nella causa di opposizione a decreto ingiuntivo, deve dimostrare la sussistenza delle ragioni di escussione della polizza e quindi l’adempimento del debitore principale, quali ragioni costituenti la loro pretesa”.

4.1. Il motivo è inammissibile per la parte in cui prospetta la violazione dell'art. 112 in relazione ai n. 3 e 5 dell'art. 360 cod. proc. civ., giacché l'omessa pronuncia su una domanda, ovvero su specifiche eccezioni della parte, integrando violazione di norma processuale, deve essere fatta valere esclusivamente a norma dell'art. 360 n. 4 cod. proc. civ., e, conseguentemente, è inammissibile il motivo di ricorso con il quale la relativa censura sia proposta sotto il profilo della violazione di norme di diritto ovvero sub specie di vizio della motivazione (v. tra numerose Cass. n. 14003 del 2004; n. 604 del 2003; n. 9707 del 2003; n. 11260 del 2000).

Il motivo è, inoltre, manifestamente infondato in relazione all'art. 360 n. 4 cod. proc. civ., avendo la Corte di appello, innanzitutto evidenziato che l’exceptio doli non era stata specificamente prospettata dall'appellante (cfr. pag. 10 della sentenza) e, in termini più diffusi, ribadito che “a diversa conclusione potrebbe giungersi solo laddove la prospettazione dell'appellante riguardasse (non tanto la lamentata carenza di prova in ordine alla sussistenza - nel rapporto principale tra l’AZIENDA committente e l’appaltatrice ICEA - di ragioni risarcitorie, ma invece) la dimostrazione di situazioni in concreto rilevanti ai fini della configurazione di exceptio doli in riferimento al rapporto di garanzia autonomamente corrente tra l’AZIENDA e la garante SIC: dimostrazione in quanto tale nemmeno adombrata dalla appaltante, come già ritenuto dal Tribunale con motivazione anch'essa non attaccata specificamente da alcun diretto motivo di censura” (cfr. pag. 16 della sentenza).

Valga considerare che proprio dalle allegazioni in ricorso risulta evidente che l'impostazione difensiva dell'odierna ricorrente in sede di merito poggiava non già sull'esistenza di un comportamento doloso della beneficiarla, bensì sulla natura accessoria della garanzia da cui sarebbe derivata l’opponibilità del mancato accertamento dell'inadempimento dell'appaltatore e il difetto di prova dei danni della committente; il che è questione diversa dall'exceptio doli.

Presupposto della fondatezza di detta eccezione è, infatti, che sia evidente, certo ed incontestabile il venir meno del debito garantito per pregressa estinzione dell'obbligazione principale o per altra causa, ovvero l'inesistenza del rapporto garantito; inoltre l'eccezione avrebbe richiesto la prova, da fornirsi dalla garante, odierna ricorrente, dello scopo fraudolento dell'attivazione della garanzia da parte dell'Azienda Ospedaliera (cfr., sull'obbligo del garante di fornire la prova certa ed incontestata dell'esatto adempimento del debitore ovvero della nullità del contratto garantito o illiceità della sua causa: Cass. 21 aprile 1999, n. 3964; Cass. 24 aprile 2008, n. 10652/08, Cass. 12 dicembre 2008, n. 29215). In particolare l'abusività della richiesta della garanzia, ai fini dell'accoglimento dell'exceptio doli, deve risultare prima facie (cfr. Cass 11 maggio 2012, n. 7320) o comunque da una prova c.d. liquida, cioè di pronta soluzione (cfr., sull'obbligo del garante di fornire la prova certa ed incontestata dell'esatto adempimento del debitore ovvero della nullità del contratto garantito o illiceità della sua causa, Cass. n. 3964/99 cit.; n. Cass. 10652/08 cit.).

Nel caso di specie, prima ancora che la prova, è mancata l'allegazione di una situazione di tal fatta, come evidenziato da entrambi i giudici del merito e come, peraltro, conclamato dalla natura dei quesiti, sub b) e c), chiaramente evocanti, non già l’exceptio doli, ma l'accessorietà della garanzia.

In conclusione il ricorso va rigettato.

Le spese del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo alla stregua dei parametri di cui al D.M. n. 140 del 2012, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente al rimborso delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro 20.200,00 (di cui Euro 200,00 per esborsi) oltre accessori come per legge.

 

Fonte: www.neldiritto.it

Ultimo aggiornamento ( Martedì 30 Gennaio 2018 17:56 )  

Domiciliazioni

Lo studio Carusio garantisce domiciliazioni e corrispondenti legali presso tutto il distretto della Corte di Appello di Napoli e per il foro di Capri.

Contatti: b.carusio@studiocarusio.it - 0817763410 - 0812110177

 

Contatto skype

Caravaggio

 

Le 7 opere di misericordia di Caravaggio

Le Sette Opere di Misericordia Corporali (1606 - 1607) <br> Michelangelo Merisi da Caravaggio

Opera nata e custodita a Napoli dal Pio Monte della Misericordia - Via dei Tribunali, 253 

 


Google
Web
Studio Carusio

Le più lette

Newsflash

 

 

Corte di Cassazione – Sentenza n. 1538/2010

Corte di Cassazione Sez. Terza - Sent. del 26.01.2010, n. 1538
Svolgimento del processo
L’iter processuale può essere così ricostruito sulla base della sentenza impugnata. Con citazione notificata il 10 aprile 2000 L. M., D. M. e B. S., quest’ultima in proprio e quale tutore di M. M., convenivano in giudizio l’Azienda USL di (…), P. P. e la Compagnia Assitalia (poi INA Assitalia s.p.a.), chiedendone la condanna in solido al risarcimento dei danni subiti da essi stessi e dal loro congiunto, interdetto a seguito delle gravissime lesioni e invalidità riportate per effetto degli interventi di chirurgia vascolare praticatigli dal P. nell’ospedale di (…).
Il paziente, rivoltosi a tale struttura per problemi di deambulazione e di erezione, era stato sottoposto a tromboendoarterioctomia carotidea, nel corso della quale erano insorte complicazioni. Dopo il risveglio, presentando sintomi significativi di trombosi in atto, subito confermata dalla effettuazione di eco doppler, era stato sottoposto a nuovo intervento con esito infausto, non riuscendo il chirurgo a ripristinare il circolo sanguigno della carotide.
Resistevano il P., l’Azienda USL e Assitalia, che contestavano l’avversa pretesa.
Con sentenza del 6 giugno 2005 il giudice adito rigettava la domanda.
Proposto gravame principale dagli attori, e incidentale dai convenuti, la Corte d’appello di Bologna, con sentenza depositata il 30 luglio 2007, li respingeva tutti.
Avverso detta pronuncia hanno proposto ricorso per cassazione L. M., D. M. e B. S., quest’ultima in proprio e quale tutore di M. M., articolando quattro motivi e notificando l’atto a P. P., all’Azienda USL e ad Assitalia.
Il ricorso è stato notificato l’11 aprile 2008, depositato il 23 successivo e iscritto al numero 10447/2008 di Ruolo Generale.
Gli intimati hanno resistito con distinti controricorsi, P. P. segnatamente eccependo l’inammissibilità del ricorso per mancato invio della raccomandata di cui all’ultimo comma dell’art. 7 della legge 20 novembre 1982, come modificato dall’art. 36, comma 2 quater, del d.l. 31 dicembre 2007, n. 248.
A fronte di tanto i ricorrenti hanno proposto un secondo ricorso per cassazione, notificato il 5 giugno 2008, depositato il 17 successivo e iscritto al ruolo generale con il numero 15446/2008.
Anche di tale impugnazione la difesa del P. ha eccepito l’inammissibilità, per mancato deposito di copia del ricorso già notificato, con conseguente impossibilità di verificare il rispetto del termine breve di impugnazione, ex art. 369 cod. proc. civ. (confr. Cass. civ., sez. un. 16 aprile 2009, n. 9005).
Tutte le parti hanno depositato memoria.

 

Motivi della decisione
1. Va preliminarmente disposta, ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ., la riunione dei ricorsi n. 10447 e n. 15446 del 2008, proposti da L. M., D. M. e B. S., quest’ultima in proprio e quale tutore di M. M., avverso la stessa sentenza.
Le impugnazioni sono del tutto sovrapponibili, di modo che l’esposizione dei motivi può avvenire una sola volta, prima della decisione sulle eccezioni di inammissibilità e improcedibilità sollevate dalla difesa del P.
1.1 Col primo motivo lamentano i ricorrenti omessa pronuncia e omessa motivazione su un fatto controverso e decisivo, ex art. 360, primo comma, nn. 4 e 5 cod. proc. civ., per avere la Corte territoriale esaminato solo una delle due censure formulate dagli attori nel secondo motivo di appello. Con tale mezzo infatti la sentenza di prime cure era stata criticata sia per non avere adeguatamente risposto alle censure di negligenza e imperizia rivolte al P. in ordine alla tecnica operatoria adottata in occasione del primo intervento, sia per non avere rilevato che spettava al medico dimostrare la diligenza della propria condotta. Deducono quindi che la sentenza impugnata si sofferma solo sulla prima questione, ignorando la seconda. Il silenzio serbato dal giudice di merito in parte qua si presterebbe a essere qualificato come omessa pronuncia, ovvero, ove non volesse accedersi a tale qualificazione, come vizio di omessa motivazione. Il carattere dirimente della denunciata omissione sarebbe palese a sol considerare che, ove avesse esaminato la censura, il decidente avrebbe dovuto rilevare che non era stata fornita la prova della diligente esecuzione del primo intervento.
1.2 Col secondo mezzo denunciano i ricorrenti violazione e falsa applicazione degli artt. 1176, comma 2, 1218, 1223, 2043, 2697 e 2729 cod. civ., 113 e 115 cod. proc. civ., nonché dei principi generali in materia di onere della prova, ex art. 360, primo comma, n. 3 cod. proc. civ., per avere la Corte d’appello affermato che non era stata dimostrata la sicura utilità, ai fini della prevenzione e della cura della trombosi, di un controllo intraoperatorio. Così argomentando il giudice di merito avrebbe contra legem rovesciato sul creditore della prestazione sanitaria le conseguenze dell’insufficienza probatoria intorno al nesso di causalità tra condotta negligente del medico ed evento dannoso. Ricordano in proposito che, per consolidata giurisprudenza, l’obbligazione assunta dal medico nei confronti del paziente ha natura contrattuale, sicché incombe sul debitore provare che l’inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile: più specificamente, dimostrato dal paziente danneggiato il contratto (o il contatto sociale) e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di un’affezione ed allegato l’inadempimento del debitore astrattamente idoneo a provocare il danno, compete a questi dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato o che esso, pur esistendo, non è stato eziologicamente rilevante. Il che vuol dire che spetta in definitiva al medico provare l’inesistenza del nesso causale, e non al paziente l’esistenza dello stesso (Cass. sez. un. 11 gennaio 2008, n. 577).
Nella fattispecie il M. e i suoi congiunti avevano dimostrato l’esistenza del contatto tra medico e paziente e allegato l’inadempimento del primo, sostanzialmente censurando la condotta del P. sotto molteplici profili, quali la tecnica metodologica utilizzata nell’esecuzione del primo intervento, il mancato espletamento dei controlli intraoperatori, l’incompleta redazione della cartella clinica, la mancata tempestività del secondo intervento e la mancata rivascolarizzazione della carotide, laddove il medico non aveva provato la diligenza della propria condotta o l’irrilevanza causale del proprio inadempimento né elementi probatori in ordine alla esattezza della prestazione o alla inesistenza del nesso di causalità risultavano dalla cartella clinica o da altri documenti.
1.3 Col terzo motivo deducono i ricorrenti violazione e falsa applicazione degli artt. 1176, comma 2, 1218, 1223, 2043, 2697 e 2729 cod. civ., 113 e 115 cod. proc. civ., nonché dei principi generali in materia di onere della prova, ex art. 360, primo comma, numero 3, cod. proc. civ., sotto il profilo che, anche ad ammettere che incombesse sul paziente l’onere di provare la colpa del medico e il nesso di causalità tra questa e l’evento dannoso, la prova era in realtà impedita dalla condotta negligente del P. nella redazione della cartella clinica. Ricordano in proposito che le sezioni unite, nel già citato arresto, hanno statuito che la difettosa tenuta di questa non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra condotta colposa del medico e patologia accertata, ove risulti provata la idoneità della prima a provocarla, consentendo anzi il ricorso alle presunzioni, come avviene in ogni caso in cui l’onere di cui all’art. 2697 cod. civ. non possa essere assolto per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato.
Nella fattispecie la Corte d’appello, rilevata l’incompletezza della cartella clinica, ricorrendo a presunzioni, avrebbe dovuto considerare dimostrato il nesso di causalità tra la condotta del P. e l’evento dannoso.
1.4 Col quarto mezzo i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 1223 e 2043 cod. civ., 40 e 41 cod. pen., nonché dei principi generali in materia di nesso di causalità, insufficiente motivazione su un fatto controverso e decisivo, ex art. 360, primo comma, nn. 3 e 5 cod. proc. civ., per avere il giudice d’appello trascurato di considerare, nel valutare l’efficacia diagnostica del controllo omesso, le circostanze del caso concreto. E invero, ove la Corte territoriale avesse considerato tali circostanze, quali rifacimento dell’anastomosi, durata dell’intervento, carenza di informazioni sulla carotide operata, ipostenia al braccio destro, avrebbe dovuto ritenere più probabile che non l’efficacia diagnostica del controllo omesso. La motivazione della sentenza impugnata sarebbe pertanto insufficiente, limitandosi a considerare l’ipotesi statistica formulata dai consulenti tecnici, laddove la probabilità - determinata dagli esperti nella misura del 50% - che il controllo omesso avrebbe consentito di individuare la trombosi, doveva indurre la Corte d’appello a ravvisare il nesso di causalità tra l’omissione ascritta al P. e l’evento dannoso.
2. Va anzitutto rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso n. 10447 del 2008.
Merita segnalare che la notificazione di tale atto è stata eseguita sia alla parte personalmente, sia alla parte presso il procuratore costituito, nel domicilio eletto per il giudizio di secondo grado.
Secondo la difesa del P. non solo sarebbe invalida la prima notifica, in quanto non indirizzata al procuratore, ma anche la seconda, per mancata spedizione al destinatario della lettera raccomandata di cui all’ultimo comma dell’art. 7, legge n. 890 del 1982, aggiunto dall’art. 36, comma 2 quater, d.l. 31 dicembre 2007, n. 248.
Il vizio della notifica, eventualmente sanato dalla costituzione dell’intimato con efficacia ex nunc, sarebbe tale da rendere invalido e inammissibile il ricorso stesso.
A confutazione della critica, in maniera definitiva e assorbente, rispetto a ogni altro rilievo, è allora sufficiente evidenziare che l’ulteriore incombente a carico dell’organo notificante previsto dalla disposizione innanzi richiamata non vale a spostare in avanti il momento in cui la notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, che è e resta quello della consegna del plico all’ufficiale giudiziario, in base al principio, ormai immanente nell’ordinamento processuale civile e normativizzato nell’ultimo comma dell’art. 149 cod. proc. civ., secondo cui, qualunque sia la modalità di trasmissione, la notifica di un atto processuale, quando debba compiersi entro un determinato termine, si intende realizzata, dal lato del richiedente, al momento dell’affidamento dell’atto all’ufficiale giudiziario, ancorché gli effetti siano comunque subordinati alla conoscenza legale dello stesso da parte del destinatario, e cioè al perfezionamento del procedimento (confr. Cass. civ., sez. unite, 18 febbraio 2009, n. 3818; Cass. civ., sez. 1ª, 25 febbraio 2009, n. 4587; Corte cost. 23 gennaio 2004, n. 28 e 26 novembre 2002, n. 477) .
L’affermata, piena ammissibilità del ricorso rubricato al n. 10447 del 2008 comporta l’inammissibilità di quello successivamente proposto.
3. Nel merito le critiche formulate nei motivi di ricorso, che per la loro evidente connessione si prestano a essere esaminate congiuntamente, sono fondate per le ragioni che seguono.
Questa Corte, qualificata come contrattuale la responsabilità e della struttura e del medico nei confronti del paziente per danni derivati dall’esercizio di attività di carattere sanitario, ha risolto i problemi connessi al riparto dell’onere della prova lungo le direttrici segnate nella sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533.
Hanno ivi affermato le sezioni unite che, rimasta inadempiuta una obbligazione, il creditore il quale agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento, ulteriormente precisandosi, in tale prospettiva, che eguale criterio di riparto deve ritenersi applicabile anche nel caso in cui sia dedotto non l’inadempimento dell’obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, posto che allora al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione, ad esempio, di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza), mentre graverà, ancora una volta, sul debitore l’onere di dimostrare il contrario (Cass. civ., sez. unite, 30 ottobre 2001, n. 13533).
In altri, successivi arresti le sezioni unite hanno poi ulteriormente approfondito la problematica della prova del nesso di causalità, in chiave critica rispetto alla secca affermazione secondo cui grava sull’attore (paziente danneggiato che agisca in giudizio deducendo l’inesatto adempimento della prestazione sanitaria), oltre alla prova del contratto (o contatto), dell’aggravamento della situazione patologica o dell’insorgenza di nuove patologie, anche quella del nesso di causalità tra azione o omissione del debitore ed evento dannoso (Cass. civ. 3ª, 24 maggio 2006, n. 12363; Cass. civ. 3ª, 11 novembre 2005, n. 22894). A tal fine, ripercorsa l’evoluzione della teoria delle obbligazioni, con la progressiva erosione della legittimazione teorica e dell’utilità pratica della distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato, hanno affermato che l’inadempimento rilevante nell’ambito dell’azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle obbligazioni così dette di comportamento - coincidenti con quelle tradizionalmente definite di mezzi, in cui è la condotta del debitore ad essere dedotta in obbligazione, essendo la diligenza tendenzialmente considerata quale criterio determinativo del contenuto del vincolo e il risultato caratterizzato da aleatorietà, siccome dipendente anche da altri fattori esterni - non è qualunque inadempimento, ma solo quello, per così dire, vestito, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno. Con l’ulteriore e decisiva conseguenza che, una volta dimostrato il contratto (o contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia, con l’allegazione di inadempienze specifiche, idonee a provocarli, grava sulla controparte dimostrare o che l’inadempimento non vi è stato, ovvero che, pur essendovi stato, non ha determinato il danno lamentato (Cass. civ. sez. un. 11 gennaio 2008 n. 577).
3.1 Ritiene il collegio che i principi enunciati dalle sezioni unite offrano un criterio di distribuzione dell’onere della prova, su un terreno particolarmente scivoloso e complesso come quello dei danni da attività medicochirurgica, improntato a criteri di comune buon senso, oltre che ineccepibile sul piano dogmatico, e, come tale, ampiamente condivisibile.
Non può invero sfuggire che essi consentono di risolvere - in maniera conforme alla regola della vicinanza della prova e scansando le rigidità e i sofismi connessi alla esasperata applicazione della regola per cui onus probandi incumbit ei qui dicit - casi come quello dedotto in giudizio, in cui non solo non vi è stato alcun miglioramento delle condizioni di salute del paziente ma questi, entrato nella struttura con i propri piedi, è stato colpito, a seguito dell’intervento chirurgico, da gravissima invalidità al punto da dover essere interdetto.
In contesti siffatti lo sforzo probatorio dell’attore può non spingersi oltre la deduzione di qualificate inadempienze in tesi idonee a porsi come causa o concausa del danno, restando poi a carico del convenuto l’onere di dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia può essergli mosso, o che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non ha avuto alcuna incidenza causale sulla produzione del danno.
3.2 Ma altri fattori possono intervenire ad agevolare - e specularmente ad aggravare - l’onere probatorio delle parti in causa.
Questa Corte, chiamata ad occuparsi di casi in cui la ricostruzione delle modalità e della tempistica della condotta del medico non poteva giovarsi delle annotazioni contenute nella cartella clinica, a causa della lacunosa redazione della stessa, ne ha costantemente addossato al professionista gli effetti, vuoi attribuendo alle omissioni nella compilazione della cartella il valore di nesso eziologico presunto (Cass. civ., 3ª, 21 luglio 2003, n. 11316; Cass. civ., sez. un. 11 gennaio 2008, n. 577), vuoi ravvisandovi una figura sintomatica di inesatto adempimento, essendo obbligo del medico - ed esplicazione della particolare diligenza richiesta nell’esecuzione delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale ex art. 1176 cod. civ. - controllare la completezza e l’esattezza delle cartelle cliniche e dei referti allegati (confr. Cass. civ. 3ª, 18 settembre 2009, n. 20101).
In proposito è stato segnatamente precisato come la difettosa tenuta della cartella non solo non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra condotta colposa dei medici e patologia accertata, ma consente il ricorso alle presunzioni, come avviene in ogni caso in cui la prova non possa essere data per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato, nel quadro dei principi in ordine alla distribuzione dell’onere della prova e al rilievo che assume a tal fine il già richiamato criterio della vicinanza della prova, e cioè la effettiva possibilità per l’una o per l’altra parte di offrirla (Cass. civ. sez. un. 11 gennaio 2008 n. 577).
3.3 La sentenza impugnata, scrutinata alla luce di quanto sin qui enunciato, non resiste alle critiche formulate in ricorso.
E invero, nella sua motivazione, a dir poco perplessa, il giudice di merito si è limitato a dare atto dell’acclarata insufficienza di elementi cognitivi, in ordine alle modalità di esecuzione dell’intervento, per effetto della deficiente redazione della cartella clinica, senza attribuire a tale elemento il rilievo probatorio che invece doveva esservi connesso.
A fronte del motivo di gravame volto a far valere che la decisione chirurgica fu adottata senza il preventivo espletamento di indagini strumentali che avrebbero permesso di verificare la sussistenza, in concreto, del rischio di embolia che con il primo intervento si intendeva rimuovere e quindi sulla base di una refertazione inidonea a valutare con precisione la gravità della stenosi carotidea, ha sbrigativamente richiamato il parere di altri specialisti autonomamente consultati dal paziente, favorevoli alla proposta terapeutica formulata dal P., prescindendo dal responso dei consulenti di ufficio, il cui contenuto neppure ha avuto cura di riportare.
Ignorando le articolate censure formulate nei motivi di gravame in ordine alla tecnica metodologica seguita, ha in maniera puramente assertiva definito necessitata l’applicazione di un innesto con materiale sintetico.
Pur dando atto che un controllo strumentale intraoperatorio sarebbe stato in teoria utile in un caso su due, ha apoditticamente escluso che l’accertamento stesso avrebbe potuto rilevare precocemente l’insorgenza della trombosi, e quindi consentire di apprestare tempestivi rimedi e cautele, per giunta richiamando, a supporto di tale assunto, quel difetto di dati sulla morfologia e sul flusso della carotide operata, che, per quanto testé detto, avrebbe semmai dovuto rilevare come difetto di diligenza e nesso eziologico presunto.
A ciò aggiungasi che, nel suo confuso e oscuro argomentare, il giudice di merito, dopo aver riportato l’opinione del consulente, secondo cui la complessità dell’intervento avrebbe dovuto indurre il chirurgo a procedere già al tavolo operatorio alla verifica della pervietà del tratto distale e dell’integrità del circolo intracranico, ha apoditticamente condiviso la complessiva svalutazione del profilo colposo astrattamente individuato, escludendo che potesse ipotizzarsi con ragionevole sicurezza un diverso esito dell’operazione per effetto dell’incombente omesso ed evidenziando la sussistenza di pari possibilità che il controllo correttamente anticipato non sortisse utilità alcuna. In sostanza, considerato errato l’assunto secondo cui, una volta acclarata la colpa, tutti gli esiti negativi debbano ricollegarsi all’adempimento omesso, il decidente ha per tal via negato che il controllo intraoperatorio avrebbe scongiurato la trombosi, in difetto di evidenze concrete di segno contrario, cripticamente limitando alla mera prevenibilità il rilievo dell’omissione.
Ritiene il collegio che tali argomentazioni, oltre che contraddittorie, illogiche e in più punti puramente assertive, non siano conformi alle regole in materia di riparto dell’onere della prova innanzi esplicitate, e segnatamente al principio in base al quale, incombendo sul medico dimostrare o che nessun inadempimento sia a lui imputabile, ovvero che esso non è stato causa del danno, il rischio della mancata prova dell’uno e dell’altro deve cedere a suo carico.
Il ricorso va pertanto accolto.
La sentenza impugnata deve conseguentemente essere annullata e la causa rinviata, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Bologna in diversa composizione, che si uniformerà ai seguenti principi di diritto:
1) in tema di responsabilità professionale da contratto o contatto sociale del medico, al fine del riparto dell’onere probatorio, il paziente danneggiato deve limitarsi a provare il contratto (o contatto sociale) e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di un’affezione ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato;
2) le omissioni imputabili al medico nella redazione della cartella clinica rilevano sia come figura sintomatica di inesatto adempimento, per difetto di diligenza, in relazione alla previsione generale contenuta nell’art. 1176, secondo comma, cod. civ., sia come nesso eziologico presunto, posto che l’imperfetta compilazione della stessa non può, in via di principio, risolversi in danno di colui che vanti un diritto in relazione alla prestazione sanitaria.

 

P.Q.M.
La Corte di cassazione riunisce i ricorsi; dichiara inammissibile il secondo, rubricato al n. 15446/2008 di Registro Generale; accoglie il primo ricorso, nei sensi di cui in motivazione. Cassa e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Bologna in diversa composizione.
Depositata in Cancelleria il 26.01.2010


L'iniziativa

Equitalia e Ge.se.t.: Lo studio fornisce assistenza nella predisposizione delle istanze in autotutela e nelle impugnazioni degli atti provenienti dagli agenti della riscossione nazionali e territoriali; presso il giudice ordinario e presso la commissione tributaria. 

 

 

Chatta con lo studio

Statistiche

Utenti : 26
Contenuti : 100
Indirizzi internet : 31
Hits visite contenuti : 17161142